Contratti di appalto pubblico e misure anti covid-19

Un paio di norme contenute nelle disposizioni per l’emergenza sanitaria in atto rilevano sulla disciplina degli appalti pubblici.

A norma dell’art. 91 del DL 17/03/2020 n. 18 “Il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 del codice civile, della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”.

Significa che l’appaltatore può ritenersi esente da responsabilità purché dimostri che l’inadempimento o il ritardo nell’esecuzione del contratto siano connessi all’osservanza delle misure di contenimento e di gestione dell’emergenza epidemiologica COVID19.

Probabilmente una norma non particolarmente innovativa, visto che già il diritto comune in tema di inadempimento esclude generalmente la responsabilità nel caso in cui l’impossibilità della prestazione derivi da causa non imputabile: la norma però esplicita che costituisce, presuntivamente, causa non imputabile alla pandemia in atto e il conseguente rispetto delle misure di contenimento imposte dallo Stato.

Il secondo comma dell’articolo 91 modifica leggermente il meccanismo dell’anticipazione del prezzo previsto dall’art. 35, comma 18, del Codice 50/2016 e la estende anche alle ipotesi di consegna in via d’urgenza, ai sensi dell’art. 32, comma 8, del medesimo Codice, nonostante l’assenza di qualsivoglia correlazione espressa allo stato di emergenza.

Questo il nuovo comma 18: “Sul valore del contratto di appalto viene calcolato l’importo dell’anticipazione del prezzo pari al 20 per cento da corrispondere all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio della prestazione. L’erogazione dell’anticipazione, consentita anche nel caso di consegna in via d’urgenza, ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del presente codice, è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria…

Poi, l’articolo  207 del  DL 19/05/2020 n. 34 ha dato facoltà alle stazioni appaltanti di erogare un anticipo contrattuale fino al 30%  .

L’art. 103  del  DL 17/03/2020  n. 18 dispone che “ Ai fini del computo dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020 (338). Le pubbliche amministrazioni adottano ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, con priorità per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di motivate istanze degli interessati. Sono prorogati o differiti, per il tempo corrispondente, i termini di formazione della volontà conclusiva dell’amministrazione nelle forme del silenzio significativo previste dall’ordinamento”.

Sulla norma e sulla sua corretta interpretazione, pochi giorni dopo l’adozione del Decreto, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti è intervenuto con la circolare interpretativa del 23 marzo 2020 , che ha chiarito espressamente l’applicabilità anche alle procedure di appalto disciplinate dal Codice 50/2016.

Per il Ministero, l’applicazione dell’art. 103 anche ai procedimenti ad evidenza pubblica è coerente non solo con la loro natura in cui la scansione procedimentale è massima, ma anche con la stessa ratio legis della stessa disposizione da individuarsi nella garanzia partecipativa degli interessati nonostante la situazione emergenziale e nella necessità di evitare che la Pubblica Amministrazione possa incorrere in ritardi ovvero nella formazione del silenzio significativo a causa della necessaria riorganizzazione lavorativa imposta dall’emergenza.

Dal punto di vista pratico, la sospensione opera per un periodo di 52 giorni, corrispondente al tempo intercorrente tra la data del 23 febbraio 2020 e quella del 15 aprile 2020 e riguarda tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis, quali ad esempio-la presentazione delle offerte, i sopralluoghi, il soccorso istruttorio.

La norma però non deve essere interpretata come un meccanismo teso al lassismo.

A garanzia della esigenza di celerità che comunque pervade il settore dei contratti pubblici, il Ministero invita le Pubbliche Amministrazioni al rispetto dei termini endoprocedimentali, finali ed esecutivi originariamente previsti, ove ciò sia compatibile con le misure di contenimento adottate in attuazione del Decreto Legge n. 6 del 22 febbraio 2020, convertito con modificazioni in Legge n. 13 del 5 marzo 2020, nonché con le modalità ordinarie di svolgimento della prestazione lavorativa nelle pubbliche amministrazioni come disposto dall’art. 87 del Decreto Legge n. 18 del 17 marzo 2020.

Il DPCM 26 aprile 2020 che dà il via alla FASE 2 contiene alcuni allegati operativi.
Gli allegati 5 e 6 prevedono tra l’altro quanto segue:

Allegato 5,Misure per gli esercizi commerciali

1. Mantenimento in tutte le attività e le loro fasi del distanziamento interpersonale.
2. Garanzia di pulizia e igiene ambientale con frequenza almeno due volte giorno ed in funzione dell’orario di apertura.
3. Garanzia di adeguata aereazione naturale e ricambio d’aria.
4. Ampia disponibilità e accessibilità a sistemi per la disinfezione delle mani. In particolare, detti sistemi devono essere disponibili accanto a tastiere, schermi touch e sistemi di pagamento.
5. Utilizzo di mascherine nei luoghi o ambienti chiusi e comunque in tutte le possibili fasi lavorative laddove non sia possibile garantire il distanziamento interpersonale.
6. Uso dei guanti “usa e getta” nelle attività di acquisto, particolarmente per l’acquisto di alimenti e bevande.
7. Accessi regolamentati e scaglionati secondo le seguenti modalità:
a) attraverso ampliamenti delle fasce orarie;
b) per locali fino a quaranta metri quadrati può accedere una persona alla volta, oltre a un massimo di due operatori;
c) per locali di dimensioni superiori a quelle di cui alla lettera b), l’accesso è regolamentato in funzione degli spazi disponibili, differenziando, ove possibile, i percorsi di entrata e di uscita.
8. Informazione per garantire il distanziamento dei clienti in attesa di entrata.

Allegato 6 Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro fra il Governo e le parti sociali

Qualora il lavoro imponga di lavorare a distanza interpersonale minore di un metro e non siano possibili altre soluzioni organizzative è comunque necessario l’uso delle mascherine, e altri dispositivi di protezione (guanti, occhiali, tute, cuffie, camici, ecc…) conformi alle disposizioni delle autorità scientifiche e sanitarie.

E’ necessario il rispetto del distanziamento sociale, anche attraverso una rimodulazione degli spazi di lavoro, compatibilmente con la natura dei processi produttivi e degli spazi aziendali. Nel caso di lavoratori che non necessitano di particolari strumenti e/o attrezzature di lavoro e che possono lavorare da soli, gli stessi potrebbero, per il periodo transitorio, essere posizionati in spazi ricavati ad esempio da uffici inutilizzati, sale riunioni.

Per gli ambienti dove operano più lavoratori contemporaneamente potranno essere trovate soluzioni innovative come, ad esempio, il riposizionamento delle postazioni di lavoro adeguatamente distanziate tra loro ovvero, analoghe soluzioni. L’articolazione del lavoro potrà essere ridefinita con orari differenziati che favoriscano il distanziamento sociale riducendo il numero di presenze in contemporanea nel luogo di lavoro e prevenendo assembramenti all’entrata e all’uscita con flessibilità di orari.

Mancano meno di quattro giorni all’inizio della Fase 2 e tra i temi di discussione ricorrenti c’è sicuramente: chi sono i congiunti che, secondo il DPCM del 26 aprile, si possono legittimamente incontrare ?

L’art. 1 del DPCM consente “solo gli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessita’ ovvero per motivi di salute e si considerano necessari gli spostamenti per incontrare congiunti purché’ venga rispettato il divieto di assembramento e il distanziamento interpersonale di almeno un metro e vengano utilizzate protezioni delle vie respiratorie”.

CONGIUNTO: è un termine tecnico, esiste qualche riferimento normativo cui agganciarsi o possiamo soltanto far riferimento al dizionario o all’interpretazione sociologica, etica o soggettiva ?

CODICE CIVILE

Parentela (art.74): “il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite, sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta all’interno del matrimonio, sia nel caso in cui è avvenuta al di fuori di esso, sia nel caso in cui il figlio è adottivo”: genitori, figli, fratelli e sorelle, nonni, zii, cugini e così via

Affinità (art. 78) “ il vincolo tra un coniuge e i parenti dell’altro coniuge”: cognati, i suoceri.

L’art.342 ter disciplina gli “ordini di protezione contro gli abusi familiari” ed è una delle poche norme che contiene il termine congiunti quando stabilisce il divieto di avvicinarsi anche al “domicilio dei prossimi congiunti”.

CODICE DI PROCEDURA CIVILE

L’art. 79 stabilisce che la nomina del “curatore speciale dell’incapace” può anche essere chiesta dai prossimi congiunti.

CODICE PENALE

L’art. 307 punisce con la reclusione fino a due anni chi dà rifugio o vitto ospitalità o mezzi di trasporto ai membri di una banda armata ma che questa pena non vieni irrogata se l’assistenza viene prestata in favore di un prossimo congiunto.

Ebbene, la norma stabilisce che “agli effetti della legge penale, s’intendono per i prossimi congiunti gli ascendenti, i discendenti, il coniuge, la parte di un’unione civile tra persone dello stesso sesso, i fratelli, le sorelle, gli affini nello stesso grado, gli zii e i nipoti: nondimeno, nella denominazione di prossimi congiunti, non si comprendono gli affini, allorché sia morto il coniuge e non vi sia prole”.

IL RISARCIMENTO DA LUTTO

Quando si tratta di risarcire i familiari il lutto per la perdita di un proprio caro, i giudici fanno riferimento al concetto di “danno da perdita del rapporto parentale” e la liquidazione del risarcimento spetta ai congiunti: in questa categoria rientrano da sempre e senza particolari problemi tutti gli appartenenti alla famiglia nucleare per cui le tabelle di risarcimento utilizzate dai tribunali hanno stabilito una precisa “tariffa” (genitori, nonni, figli, fratelli, conviventi more uxorio, addirittura il coniuge separato sempre che sia rimasto un qualche rapporto affettivo compatibile con la separazione, non il coniuge divorziato).

Da qualche anno la giurisprudenza ha fatto rientrare tra i congiunti meritevoli di essere risarciti per i pregiudizi di natura non patrimoniale derivanti dall’illecito anche la fidanzata/o e in qualche raro caso gli amici fraterni chiarendo che il riferimento ai “prossimi congiunti” della vittima, sussiste ogniqualvolta ci si trovi in presenza di un saldo e duraturo legame affettivo a prescindere dall’esistenza di rapporti di parentela o affinità giuridicamente rilevanti come tali.

LE UNIONI CIVILI

Con la promulgazione della Legge n.76/2016 meglio nota come “Legge Cirinnà” è stata istituita l’unione civile tra persone dello stesso sesso nonché disciplinata la convivenza di fatto tra due persone anche di sesso opposto equiparando ad essi i diritti civili già riconosciuti ai coniugi e rendendo applicabile anche ad essi la normativa vigente in tema di rapporti parentali tra i quali rientrano anche quelli tra i congiunti.

In attesa dei chiarimenti da parte del Governo sembra che nelle ultime ore ci sia stato un dietrofront dell’Esecutivo che ha chiarito che con il termine “congiunti” si intendono “parenti e affini, coniuge, conviventi, fidanzati stabili, affetti stabili”. Le Faq, che saranno pubblicate nei prossimi giorni sul sito di Palazzo Chigi, chiariranno ulteriori dubbi interpretativi sul provvedimento.

In ogni caso sebbene la normativa codicistica non sia sufficientemente esaustiva nel definire ed individuare la figura del congiunto, la lacuna è normalmente colmata dallo sforzo interpretativo dei giudici che di volta in volta ne adattano il concetto al caso concreto.

A nostro avviso, il Presidente Conte ha fatto un uso corretto del termine congiunto ma avrebbe potuto delinearne meglio i confini interpretativi, specificando fin da subito quali soggetti dovessero rientrarne, in altre parole evitando di lasciare libera interpretazione ai cittadini e agli agenti verificatori.

Sarebbe infatti rischioso se, da un lato i cittadini ne approfittassero per andare a trovare un amico o per qualche scappatella extraconiugale e dall’altro fosse lasciata eccessiva libertà interpretativa agli agenti verificatori determinando una disuguaglianza nella comminazione delle eventuali sanzioni amministrative.

Non dimentichiamo inoltre che la mancata declinazione del termine entro limiti precisi e specifici potrebbe provocare a cascata ulteriori confusioni anche in sede di impugnazione della sanzione di fronte al Prefetto o al Giudice : alla fine dei conti abbiamo a che fare con una norma che deve essere applicata degli agenti accertatori e deve essere conosciuta a monte dal cittadino, e poi valutata dal prefetto dal giudice in sede di eventuale opposizione. Trattandosi di norma incriminatrice, anche in senso lato visto che si tratta di sanzione amministrativa, è necessario che venga rispettato un principio di stretta legalità e che pertanto non ci siano spazi discrezionalità o arbitrio. Insomma il cittadino deve sapere se è quello che va a trovare rientra nella categoria dei congiunti oppure no, lo deve sapere l’agente accertatore e lo devono sapere anche il prefetto è il giudice che avranno a che fare con le Opposizioni.

In conclusione resta indubbio che anche nella Fase 2 giocherà un ruolo di primaria importanza il buon senso e la responsabilità dei cittadini affinché non vengano vanificati gli enormi sforzi compiuti sin qui per arginare la diffusione del contagio, dunque il congiunto val bene un’uscita ma responsabilmente.

Sono trascorsi quasi due mesi da quando l’Organizzazione Mondiale della Sanità ha dichiarato lo stato di pandemia per il Covid-19, e in questo periodo di tempo abbiamo imparato a convivere con una nuova entità che ha sconvolto le nostre vite, i nostri rapporti sociali ma soprattutto ha modificato radicalmente l’intero mondo del lavoro.

Le aziende sono corse ai ripari per limitare le perdite economiche rispolverando da un lato soluzioni come lo smartworking, che permettessero la prosecuzione delle attività lavorative e la continuità aziendale e dall’altro tutelando la sicurezza e la salute dei propri dipendenti mediante il potenziamento dei dispositivi di protezione individuale e in generale delle misure antinfortunistiche.

In un contesto completamente nuovo e dai confini molto mobili in cui domina l’incertezza sul presente e sul futuro di questa pandemia, le imprese dotate di un modello di organizzazione e gestione (il MOG) come devono atteggiarsi ?

L’art. 42 del D.L. n.18/2020 “Decreto Cura Italia”, ha stabilito che “nei casi accertati di infezione da coronavirus in occasione di lavoro,  il  medico  certificatore  redige  il  consueto certificato di infortunio e lo invia  telematicamente  all’INAIL  che assicura, ai sensi delle vigenti  disposizioni,  la  relativa  tutela dell’infortunato”.

Il contagio da Covid 19 in occasione dell’esercizio di attività lavorativa è considerato come un infortunio sul lavoro, ed è dunque possibile che, se l’evento dovesse derivare da inefficienze o carenze organizzative e quindi da colpa, possa insorgere un duplice profilo di responsabilità: la responsabilità penale del datore di lavoro per i reati di lesioni colpose o omicidio colposo in violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro, e una responsabilità amministrativa-penale della società ai sensi dell’art. 25septies del D.lgs n. 231 del 2001.

In questi casi i riproporrà il tema classico che riguarda i reati colposi posti in essere da soggetti apicali o subordinati che, per configurare responsabilità dell’ente ai sensi della 231, debbono essere stati commessi “nell’interesse od a vantaggio dell’ente”: se non è difficile immaginare come un reato doloso possa essere finalizzato a perseguire un interesse un vantaggio della propria società, questo è molto più complesso per i reati colposi che trovano radice nella imperizia, nell’imprudenza, nella negligenza o nella violazione di norme tecniche di condotta. Questo potrebbe per esempio capitare quando il reato di lesioni o omicidio colposo a carico del lavoratore sia stato cagionato da logiche di risparmio (di costi o di tempi), visto che le misure di prevenzione antinfortunistiche costano e sicuramente non semplificano, di per sé, lo svolgimento dell’attività lavorativa. Lavorare alla garibaldina, senza rispettare le pur minime norme di sicurezza tesa a evitare il contagio (DPI, distanza, nuova sistemazione delle postazioni di lavoro) con tutta probabilità sarà ritenuto fatto colposo e pertanto gravido di conseguenze penali per il responsabile e di carattere penale amministrativo per la società.

La società dovrà dunque essere pronta a presentare a propria discolpa un MOG che preveda uno strumentario di prevenzione in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

L’art. 30 del “Testo Unico in materia di tutela della salute e sicurezza sul lavoro” 81/2008, prescrive le modalità per assicurare un corretto sistema aziendale anche ai fini 231:

a)  rispetto degli standard tecnico-strutturali di legge relativi a attrezzature, impianti, luoghi di lavoro, agenti chimici, fisici, e biologici;

b) valutazione dei rischi e predisposizione delle misure di prevenzione e protezione conseguenti;

c) attività di natura organizzativa, quali emergenze, primo soccorso, gestione degli appalti, riunioni periodiche di sicurezza, consultazioni dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza;

d) sorveglianza sanitaria;

e) informazione e formazione dei lavoratori;

f) vigilanza sul rispetto delle procedure;

g) acquisizione di documentazioni e certificazioni;

Mi pare pertanto necessario che i MOG prevedano la possibilità di contagio virale nelle aree a rischio (che, inevitabilmente almeno per ora, si configurano con l’intera attività d’impresa) e quindi declinino l’attività di prevenzione onde evitare che il contagio di un lavoratore possa essere imputato a un soggetto apicale o subordinato dotato di delega e poteri in tema antinfortunistici e, a cascata, una responsabilità amministrativo-penale della società.

RIFLESSIONI DELL’AVV ANDREA CASTELNUOVO

PER CONTO DI SNAMI NAZIONALE

(SINDACATO NAZIONALE AUTONOMO MEDICI – PRESIDENTE DOTT. ANGELO TESTA )

NOTA INVIATA  A GOVERNO E CAMERE, 19 APRILE 2020

Quella determinata dal Covid-19 è una situazione di emergenza tale da sconvolgere, ora e nel prossimo futuro, tutte le linee guida e i parametri che in una situazione di normalità hanno retto il complesso sistema della responsabilità civile e penale del medico.

Una situazione di incertezza, di inarrestabile rincorrersi degli eventi in cui il medico si trova ad agire senza il normale conforto del sapere scientifico, delle buone pratiche stabili e condivise dalla comunità scientifica cui appartiene, senza le dotazioni per la protezione propria e del proprio paziente, di percorsi assestati tra territorio e ospedale.

Una situazione che però, è prevedibile, prima o poi finirà nelle aule di giustizia.

LO SCIACALLAGGIO

In un panorama già complesso e desolante abbiamo assistito, con una tempestività raccapricciante, a numerosi tentativi di sciacallaggio da parte di organizzazioni che paventavano e sollecitavano sui social e sul Web denunce penali e cause civili contro medici e ospedali, solleticando l’idea il diffondersi del virus che potesse essere ascritto a loro responsabilità: una follia che SNAMI ha immediatamente denunciato a numerosi ordini professionali forensi e alla Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato.

Il primo tema è quindi quello di impedire questa forma di pubblicità ingannevole, di viscido tentativo di accaparramento di clientela in spregio alle norme che disciplinano la deontologia e la professionalità della classe forense, di artificiosa implementazione di contenziosi giudiziari certamente infondati ma portatori di ulteriore sofferenza e di enormi costi economici e sociali: accanto alla nostra iniziativa di denuncia, abbiamo visto che pressoché tutti gli Ordini degli Avvocati e il Consiglio Nazionale Forense (oltre che tutte le rappresentanze ordinistiche, sindacali e scientifiche della classe medica) hanno preso le distanze dagli avvoltoi, stigmatizzandone l’attività e procedendo in maniera anche dura nei loro confronti.

Oltre a essere pubblicità ingannevole e pratica contraria a tutti i principi espressi dal codice deontologico forense, il tentativo di sciacallaggio può configurare anche fattispecie di reato, come minimo “pubblicazione e diffusione di notizie false esagerato tendenziose atte a turbare l’ordine pubblico” (art 656 CP) e “procurato allarme” (art 658 CP).

SNAMI chiede pertanto che questo tipo di pratiche vengano tenute sotto costante controllo e rese oggetto di repressione immediata ed efficace da parte delle autorità giudiziarie e di controllo competenti.

LA RESPONSBILITA’

Il secondo tema è quello della responsabilità civile e penale del medico per fatti che si verifichino, con danno del paziente, in questo periodo di emergenza sanitaria.

La normativa attuale è in grado di far fronte a questa clamorosa emergenza ?

L’assetto penalistico (i reati di lesioni colpose e omicidio colposo, così come riformati dalla legge 24 del 2017) e quello civilistico (che si dipana tra responsabilità contrattuale delle strutture sanitarie pubbliche e private e dei medici professionisti, e responsabilità extracontrattuale dei medici dipendenti, con una dicotomia portata anch’essa dalla legge 24), sono strumenti idonei o rischiano di essere armi spuntate o armi troppo pericolose ?

Come trovare il punto di equilibrio tra l’esigenza di tutelare gli utenti del servizio sanitario nazionale, il servizio sanitario medesimo e il medico in un momento in cui tutti gli assetti ordinamentali sono stati scombussolati da un evento di portata epocale?

Abbiamo bisogno di normativa emergenziale oppure no?

SNAMI è a conoscenza del fatto che in questi giorni numerose proposte di modifica sono all’esame del Parlamento, secondo due linee direttrici: da una parte il tema della responsabilità delle strutture sanitarie nei confronti dei propri dipendenti (la Asl, l’azienda ospedaliera, la struttura privata sono datori di lavoro del proprio personale sanitario), dall’altra il tema dell’opportunità di limitare o radicalmente escludere la responsabilità del medico e delle strutture sanitarie per fatti connessi causalmente o anche solo cronologicamente all’emergenza Covid-19.

IL MEDICO QUALE DANNEGGIATO

L’infezione da Covid-19 contratta nell’esercizio dell’attività di medico è da considerarsi alla stregua di infortunio sul lavoro o magari addirittura di malattia professionale? E trova sufficiente copertura nella normativa vigente?

Probabilmente la risposta potrà essere positiva per i medici dipendenti di strutture pubblico private, qualche avvisaglia l’abbiamo rilevata da alcune notizie stampa che riportavano orientamenti espressi da uffici locali Inail.

Più problematico per il medico libero professionista (che non ha un datore di lavoro) e per il medico convenzionato con il SSN (che è parasubordinato, ha un datore di lavoro ma sfuggono per lui i caratteri della subordinazione e tutte le norme di tutela della dipendenza).

I canoni della responsabilità del datore di lavoro per la sicurezza e l’incolumità del proprio dipendente, che corre lungo le direttrici dell’articolo 2087 del codice civile e del testo unico 81/2008, potrebbero rivelarsi strumenti poco efficaci alla luce della estrema novità dell’emergenza che stiamo vivendo: prevedibilità, prevedibilità, misure idonee e assetti organizzativi sono criteri in base ai quali si può imputare una responsabilità al datore di lavoro pubblico o privato per fatti tanto nuovi ?

I modelli organizzativi ai sensi della legge 231/2001 sono tali da rendere esente, in caso di malattia o morte del medico dipendente, le aziende sanitarie private?

Quid, per le aziende sanitarie pubbliche?

Ma soprattutto che tipo di tutela per il libero professionista e per il medico convenzionato?

Abbiamo visto che le proposte di riforma sul tema tengono conto della estrema difficoltà di gestione di questa criticità inaspettata e inusitata e, fondamentalmente, sono nel senso di esonerare da responsabilità le persone fisiche che devono farsi carico, per ruolo, dell’emergenza.

Questa impostazione potrebbe essere accolta con favore, ferma restando la responsabilità della struttura.  E fermo restando che quelle persone fisiche, quei pubblici dipendenti o quegli operatori privati, non si macchino di reati (abuso d’ufficio, omissione o ritardo di atti d’ufficio, per rimanere al minimo, fino ad arrivare a fatti veri propri di corruzione).

Oltre a quella politica, c’è una responsabilità penale e civile per la mala gestione del fenomeno, per la iniziale sottovalutazione, e i sistemi di imputazione di responsabilità esistenti sono idonei per gestire un fenomeno del genere?

A noi pare che non si possano e non si debbano costruire colpi di spugna perché questo sarebbe ingiusto e costituzionalmente illegittimo, con tutta probabilità.

E che invece si debbano costruire subito sistemi in cui vi sia l’assunzione da parte dello Stato (e/o delle regioni) di oneri di indennizzo e riparazione che prescindano da un accertamento di una specifica colpa: il medico infettato nell’esercizio delle proprie funzioni per effetto del virus merita sicuramente un equo ristoro, lo meritano i suoi congiunti ed eredi nel caso in cui egli sia caduto nell’esercizio del suo ministero. Senza addossare a questa particolare categoria di danneggiati peculiari oneri probatori o procedimentali.

Abbiamo letto nelle proposte di riforma che “Le condotte dei datori di lavoro di operatori sanitari e sociosanitari operanti nell’ambito o a causa dell’emergenza COVID-19, nonché le condotte dei soggetti preposti alla gestione della crisi sanitaria derivante dal contagio non determinano, in caso di danni agli stessi operatori o a terzi, responsabilità personale di ordine penale, civile, contabile e da rivalsa, se giustificate dalla necessità di garantire, sia pure con mezzi e modalità non sempre conformi agli standard di sicurezza, la continuità dell’assistenza sanitaria indifferibile sia in regime ospedaliero che territoriale e domiciliare. Dei danni accertati in relazione alle condotte di cui al comma 1, compresi quelli derivanti dall’insufficienza o inadeguatezza dei dispositivi di protezione individuale, risponde civilmente il solo ente di appartenenza del soggetto operante ferme restando, in caso di dolo, le responsabilità individuali”.

È fuor di dubbio che un colpo di spugna totale che impedisca qualsiasi tipo di valutazione delle condotte sarebbe non solo inopportuna ma costituzionalmente illegittima.

Ci pare anche che potrebbe meritare approvazione una riforma che preveda una soglia di esenzione, magari anche meno tranchant di quella che si legge in proposte come quella testé riportata, per i soggetti che si trova a gestire l’emergenza.

SNAMI tuttavia ritiene che, in aggiunta a queste considerazioni già oggetto di proposte di riforma, potrebbe farsene una ulteriore e propone un percorso aggiuntivo: istituire subito, a copertura degli eventi tutti connessi all’emergenza Covid-19, in favore di tutti gli esercenti le professioni sanitarie (senza distinzioni di sorta) un social security system: un sistema di indennizzo pubblico che prescinda dagli accertamenti tipici dei sistemi di responsabilità civile (fatto dannoso, nesso di causa, colpa o dolo) e che invece si configuri come indennizzo o equa riparazione su basi di responsabilità oggettiva.

Mutatis mutandis, tanto per fare un esempio, un sistema tipo quello previsto dalla legge 210 del 1992 sull’indennizzo per le complicanze irreversibili d vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni e somministrazioni di emoderivati.  Magari, con l’occasione, migliorando e semplificando i complessi percorsi amministrativi giudiziari che hanno connotato esperienze di quel genere.

RESPONSABILITA’ CIVILE E PENALE DEL MEDICO

RESPONSABILITA’ CIVILE

Fondamentalmente, al di là delle diverse formulazioni delle varie proposte di riforma di cui abbiamo letto, l’idea è quella di circoscrivere il più possibile responsabilità penale e civile del medico ai casi più gravi, inserendo l’emergenza sanitaria che stiamo vivendo quale elemento essenziale della fattispecie: questo è sicuramente un punto essenziale che condividiamo.

Abbiamo letto di proposte di riforma di esenzione pressoché totale da responsabilità, per cui per il periodo di emergenza legato al contenimento dell’epidemia Covid-19 tutte le prestazioni rese da strutture private e pubbliche ed a tutti i loro dipendenti sanitario amministrativi sono considerate rese nel legittimo adempimento di un dovere, e in condizioni di forza maggiore e di stato di necessità, anche ove rese con mezzi e secondo modalità non sempre conformi ai normali standard di sicurezza o alle ordinarie procedure sanitarie e amministrative, in quanto giustificate dalla necessità di garantire la continuità dell’assistenza sanitaria e dell’attività amministrativa di supporto ad essa. Ciò è riferito sia alle specifiche prestazioni assistenziali dirette al Covid-19, che alla complessiva attività assistenziale e amministrativa che dall’emergenza Covid-19 abbia visto reso anomalo il proprio normale funzionamento.  

Questo tipo di proposte vengono poi ulteriormente declinate limitando la responsabilità sia civile sia penale del medico al dolo (condotta volontariamente finalizzate alla lesione: statisticamente insignificante) e ad un criterio di colpa grave identificato con la “macroscopica, intenzionale ed ingiustificata violazione dei principi basilari che regolano la professione manageriale, sanitaria, amministrativa e tecnica”.

Altre proposte di riforma prevedono che per tutti gli eventi avversi che si siano verificati o abbiano trovato causa durante l’emergenza epidemiologica COVID-19, strutture sanitarie e medici (ma anche gli amministrativi) rispondano civilmente o per danno erariale solo per dolo o colpa grave (consistente nella macroscopica e ingiustificata violazione dei principi basilari che regolano la professione sanitaria o dei protocolli o programmi emergenziali predisposti per fronteggiare la situazione in essere;  considerati la proporzione tra le risorse umane e materiali disponibili e il numero di pazienti su cui è necessario intervenire nonché il carattere eterogeneo della prestazione svolta in emergenza rispetto al livello di esperienza e di specializzazione del singolo operatore).

Concordiamo pienamente sul fatto che i giudici della responsabilità civile, quando si troveranno ad affrontare il contenzioso avente ad oggetto fatti verificatosi in questi momenti, dovranno tener conto della situazione che stiamo vivendo.  Riteniamo pertanto giusto che questo dovere venga reso il più possibile cogente, con norme di diritto positivo il più possibile chiare e sottratte ad un eccesso ermeneutico.

Un primo aspetto di criticità che vogliamo rilevare, però è che un conto è giudicare fatti in cui il  virus abbia avuto una qualche causalità o concausalità nella condotta oggetto di giudizio (magari, anche, “solo” per aver determinato una ineluttabile inefficienza di sistema), un conto è giudicare fatti in cui il virus è del tutto neutro. Non sarebbe giusto, ci pare, ne sarebbe politicamente corretto introdurre un colpo di spugna totale tale da coprire anche malpractices del tutto avulse dal tema coronavirus.

Pur essendo opportuna una migliore definizione del concetto di colpa grave che, insieme a quello inverso della colpa lieve, da sempre è oggetto di enorme dibattito nelle aule di giustizia ed è tutt’altro che sopito, il rischio che intravediamo è che questo tipo di contenziosi avranno non una facilitazione o una via preferenziale verso la soluzione, ma avranno invece ulteriori complicazioni proprio per le nuove definizioni e i nuovi paletti: il rischio cioè è che ci si ritrovi con un contenzioso ancora più complesso da gestire rispetto a quello che occorre gestire oggi con la normativa ordinaria, pur riformata nel 2017.

Un secondo tema è quello che bisognerà che i giudici considerino, e in questo il legislatore attuale che voi rappresentate e giusto si faccia carico di dare linee guida ben precise, il fatto che in questo momento di immensa emergenza i normali criteri di specializzazione e specialità della classe medica sono in subbuglio totale: neolaureati, medici in pensione sono stati reclutati in massa per far fronte all’emergenza; specialisti di ogni area e branche sono stati destinati ai reparti Covid pur senza avere esperienza e specifica formazione.

Per non parlare dei medici di medicina generale, di quelli di continuità assistenziale, di quelli del 118, che si sono trovati a gestire in prima linea un fenomeno essendo lasciati fondamentalmente del tutto soli e privi di mezzi: dai dispositivi di protezione individuale che ancora oggi non sono disponibili nella quantità e qualità necessarie, in linee guida precise, con sistemi di comunicazione informatica che rimetta in vera ed effettiva connessione col paziente e con le strutture sanitarie che si sono rivelati spesso addirittura fallaci se non inefficienti.

Quando si tratterà di giudicare l’operato di tutti questi medici, tra qualche mese o addirittura tra molti anni (perché la giustizia arriverà, ma non arriverà domani mattina), si sarà in grado di tener conto di queste circostanze e di dar loro la dovuta valenza scriminante, giustificativa, esimente limitativa di responsabilità?

È necessario che il giudice della responsabilità civile e penale del medico e in particolare del medico di medicina generale e di continuità assistenziale tenga ben presente il momento nel quale il fatto che egli si troverà ad esaminare e avvenuto in condizioni di criticissima emergenza: chiediamo dunque che il legislatore si faccia carico di impartire regole di giudizio tali per cui mai si valuti l’operato di un medico in condizioni completamente diverse da quelle ordinarie come se invece fosse stato tenuto in un momento normale. Chiediamo cioè che la condizione di emergenza, di incertezza, la scarsità di dotazioni tecniche, tecnologiche e scientifiche costituiscano una importante e insindacabile causa di esclusione della responsabilità o di limitazione tale da non far correre il rischio a nessun medico in prima linea di vedersi attribuita una responsabilità per fatti che prescindono dalla sua sfera di controllo.

Il sindacato non chiede un ingiusto colpo di spugna, non chiede la salvezza di chi abbia sbagliato con colpa grave, con intollerabile imperizia e/o imprudenza, ma ritiene che legislatore debba farsi carico di definire, ora per allora, criteri specifici in base ai quali i giudici non possano sbagliare, non possano cioè non tenere in considerazione la estrema precarietà del momento che stiamo vivendo.

Tornando all’esame delle proposte di riforma sulla responsabilità civile per i fatti avvenuti in questi momenti d’emergenza, il tema dell’elemento soggettivo della responsabilità (dolo e colpa) non è l’unico a dover esser tenuto in considerazione, perché anche altri temi sono meritevoli di valorizzazione e forse anche più importante. Ne evidenziamo alcuni, ponendoli all’attenzione del Governo e del Parlamento:

a)     il tema della impossibilità definitiva o temporanea, totale o parziale, della prestazione (artt 1256 ss CC): nemo ad impossibilia tenetur dovrebbe essere il principio ispiratore della riforma al vostro esame, con una delineazione del perimetro e dell’area dell’impossibilità che sia di particolare efficacia scriminante, con la minor dose possibile di affidamento alla discrezionalità del giudice nel tratteggiarne le dimensioni;

b)     il tema delle scriminante dello stato di necessità (art 54 CP) e dell’adempimento di un dovere o di un ordine legittimo della pubblica autorità (art 51 CP), con il loro effetto di causa di giustificazione anche in sede civile, oltre che penale;

c)     il tema del risarcimento e della liquidazione del danno: si possono limitare le responsabilità, ma si possono anche limitare i risarcimenti ed è sicuramente più facile incidere su questo secondo corno della questione piuttosto che su quello dei criteri di imputazione della responsabilità. Istituire cap (ossia tetti risarcitori), istituire tabelle risarcitorie differenti rispetto a quelle ordinarie, per esempio. Oppure (in un tentativo di estrema semplificazione, onde evitare di introdurre nuovi sistemi e nuove regole), prendere quale parametro di riferimento quanto già previsto dal comma 5 dell’art 9 della legge 24 del 2017: quella norma, come noto, prevede una peculiare modalità di limitazione il quantum del risarcimento che potrebbe essere presa quale parametro di riferimento anche per disciplinare i gestori dei “danni da emergenza coronavirus”.  La norma ha ad oggetto il giudizio di rivalsa, davanti alla Corte dei Conti, nei confronti del medico che abbia dato causa a un danno, risarcito dall’azienda, per dolo o colpa grave. Stabilisce che “ai fini della quantificazione del danno … si tiene conto delle situazioni di fatto di particolare difficoltà, anche di natura organizzativa, della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica, in cui l’esercente la professione sanitaria ha operato” e che “l’importo della condanna … per singolo evento, in caso di colpa grave, non può superare una somma pari al triplo del valore maggiore della retribuzione lorda o del corrispettivo convenzionale conseguiti nell’anno di inizio della condotta causa dell’evento o nell’anno immediatamente precedente o successivo.”

d)     nulla osterebbe ad introdurre, ritagliandola sul momento emergenziale e per i fatti ad esso connesso, una norma di totale esenzione del medico da qualsivoglia responsabilità civile diretta nei confronti del danneggiato, allocandola invece alle strutture sanitarie pubbliche o private che siano: si farebbe comunque una valutazione del tema della colpa, magari introducendo una esenzione di responsabilità della struttura laddove la condotta del sanitario non superi la soglia della colpa grave (magari nella sua nuova forma “cifrata e tagliata” che abbiamo letto nei progetti di riforma).  Dopo di che, si potrebbe anche introdurre una forma di rivalsa calmierata ai solo caso di dolo o colpa grave.

Alcune delle proposte di riforma di cui abbiamo letto istituiscono un doppio binario: da una parte strutture sanitarie e medici rispondono per dolo o colpa grave mentre gli amministratori e gestori delle strutture, per condotte proprie, rispondono soltanto per dolo: prevedono che si risponda di condotte gestionali o amministrative solo se dolosamente poste in essere in palese violazione dei principi basilari delle professioni del Servizio sanitario nazionale.

Un doppio binario che ci pare poco giustificabile alla luce del fatto che il fronte emergenziale riguarda tutti, sia i soggetti a capo dell’ente decisionale, sia quelli operativi, e emerge una certa illogicità nel trattare i primi con più favore rispetto ai secondi.

RESPONSABILITA’ PENALE

Abbiamo letto di varie proposte di riforma normativa della responsabilità penale per i reati di lesioni (art 590 CP) e di omicidio colposo (art 589 CP) commessi dall’esercente la professione sanitaria (art. 590 sexies CP, come introdotto dalla legge 24 del 2017).

Alcuni progetti di riforma prevedono che per tutti gli eventi avversi che si siano verificati od abbiano trovato causa durante l’emergenza epidemiologica COVID-19, la punibilità penale è limitata ai soli casi di colpa grave. La colpa si considera grave unicamente laddove consista nella macroscopica e ingiustificata violazione dei principi basilari che regolano la professione sanitaria o dei protocolli o programmi emergenziali eventualmente predisposti per fronteggiare la situazione in essere.

Altri progetti prevedono che per tutta la durata dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, l’esercente una professione sanitaria non è punibile per i reati di cui agli articoli 589 e 590 del codice penale quando il profilo di colpa sia determinato da indisponibilità di mezzi o il soggetto abbia agito in situazione di urgenza allo scopo di salvaguardare la vita o l’integrità del paziente. Nei casi contemplati dal precedente periodo, qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, in deroga a quanto previsto dall’articolo 590-sexies, secondo comma, del codice penale, la punibilità è sempre esclusa».

È indubbio che introdurre un esplicito riferimento alla soglia della gravità della colpa per determinare la punibilità penale del medico costituisca un passo avanti, peraltro piuttosto in linea con le ultime indicazioni date dalla Corte di Cassazione, nell’opera di costruzione di una interpretazione condivisa del nuovo articolo 590 sexies CP  introdotto dalla legge Gelli-Bianco 24 del 2017.

E’ però altrettanto indubbio, così come l’esperienza della normativa previgente insegna (il riferimento è alla riforma c.d Balduzzi del 2012), che introdurre in una norma penale concetti ondivaghi come la colpa lieve o la colpa grave normalmente non determina una situazione di migliore chiarezza ma lascia alle dinamiche decisionali di ogni singolo processo margini molto larghi di discrezionalità interpretativa.

Ben vengano, però, definizioni e paletti normativi che tengano conto degli stati di necessità o dell’impossibilità della prestazione che siano tali da scriminare condotte che, altrimenti e al di fuori della situazione emergenziale, potrebbero essere fonte di responsabilità.

Abbiamo anche letto di progetti di riforma che attribuiscono al medico la possibilità di avvalersi del gratuito patrocinio (cioè della possibilità di ottenere che il pagamento delle spese per la propria assistenza legale vengano sostituite dallo stato) in deroga ai limiti di reddito previsti dalla normativa vigente che attribuisce questo beneficio soltanto al di sotto di una certa soglia di reddito, molto bassa peraltro.

Non ci pare di aver letto di proposte di riforma che tocchino anche altri temi di rilevanza penalistica, che sottoponiamo all’urgente disamina di Governo e Parlamento.

Il riferimento è al reato previsto dall’articolo 328 CP, ossia l’omissione o il ritardo o rifiuto il compimento di atti d’ufficio: è evidente che si dovrà tenere in considerazione la situazione emergenziale nella eventuale valutazione della condotta di un medico di medicina generale di continuità assistenziale o del 118 (e anche del medico ospedaliero), qualora si tratti di valutare la sua condotta alla luce di questa fattispecie incriminatrice. I canoni ermeneutici ordinari però non ci paiono sufficienti e quindi si sottopone all’esame del legislatore l’opportunità di inserire criteri di esenzione o limitazione di responsabilità per impossibilità della prestazione o per stato di necessità.

Idem per quanto riguarda il reato di cui all’articolo 331 CP, interruzione di servizio pubblico di pubblica necessità

misure per il contenimento dell’emergenza Covid-19 nella FASE 2

nella fase2  la nostra libertà di movimento subisce limitazioni alcune delle quali diverse rispetto a quelle che abbiamo subito fino ad oggi nella fase 1, ecco cosa ci aspetta.

resta ferma la possibilità per le regioni di adottare misure di contenimento più restrittive di quelle stabilite dal DPCM, e in questo nulla è cambiato.

La mascherina obbligatoria

viene introdotto l’obbligo di mascherina, che prima non c’era: nei luoghi chiusi accessibili al pubblico, inclusi i mezzi di trasporto e comunque in tutte le occasioni in cui non sia possibile garantire continuativamente il mantenimento della distanza di sicurezza. Non sono soggetti all’obbligo i bambini sotto i 6  anni e i disabili che non possano usare continuativamente la mascherina nonché i loro accompagnatori.

Quale mascherina ? “mascherine di comunità, mascherine monouso, mascherine lavabili, anche auto-prodotte, in materiali multistrato idonei a fornire una adeguata barriera e, al contempo, che garantiscano comfort e respirabilità, forma e aderenza adeguate che permettano di coprire dal mento al di sopra del naso”

gli spostamenti

spostamenti per esigenze lavorative o motivi di salute e per necessità (si considerano necessari gli spostamenti per incontrare congiunti, rispettando il divieto di assembramento, la distanza di 1 m e indossando mascherina).

Si è ipotizzato che i over 70 venissero reclusi in casa ma invece il DPCM contiene solo la “raccomandazione a tutte le persone anziane o affette da patologie croniche o con multimorbilità ovvero con stati di immunodepressione congenita o acquisita, di evitare di uscire dalla propria abitazione o dimora fuori dai casi di stretta necessità”

Vietato ogni assembramento in luoghi pubblici e privati (anche parchi e giardini, ove è comunque necessario rispettare la distanza di 1 m), e il sindaco può chiudere temporaneamente specifiche aree in cui non sia possibile assicurare altrimenti il divieto.

le aree attrezzate per il gioco dei bambini sono chiuse;

divieto di attività ludica o ricreativa all’aperto, ma è possibile attività sportiva individuale (con distanza di sicurezza di 2 m per l’attività sportiva e di 1 per ogni altra attività

possibili gli allenamenti per gli sportivi (solo sport individuali) che devono partecipare a competizioni nazionali e internazionali

restano vietate tutte le manifestazioni, gli eventi, le feste, le riunioni, le discoteche di cinema eccetera.

Possibile aprire chiese ma soltanto con distanza di 1 m, mascherina e divieto di assembramento.

palestre, centri sportivi, piscine, centri benessere e termali restano chiusi.

Possibile visitare parenti in RSA nei “soli casi indicati dalla direzione sanitaria della struttura, che è tenuta ad adottare le misure necessarie a prevenire possibili trasmissioni di infezione”.

NEGOZI

Chiusi i negozi al dettaglio salvo alimentari e prima necessità, aperti i mercati ma solo alimentari.

Chiusi bar e ristoranti, e possibile la consegna a domicilio  e l’asporto.

Chiusi parrucchieri, barbieri, estetisti

IMPRESE E PROFESSIONI APERTE DAL 4 MAGGIO

chiuse tutte le attività produttive industriali e commerciali, ad eccezione di quelle indicate nell’allegato 3, tra cui attività agricola,, industrie alimentari, tessile e abbigliamento, tabacco, legno esclusi mobili, carta, stampa, prodotti chimici e farmaceutici come plastica, metallo (ma non macchinari e attrezzature), fabbricazione computer e prodotti di elettronica e ottica, orologi, fabbricazione di apparecchiature elettriche, fabbricazione e vendita e riparazione di veicoli, fornitura di gas ed elettricità, acqua, smaltimento rifiuti, edilizia, ingegneria e architettura, hotel, trasporti, editoria produzione di software, consulenza informatica, assicurazioni banche, attività legali e di contabilità, ricerca scientifica, pubblicità vigilanza investigazione, pulizia e disinfestazione, colf

Queste imprese, che riprendono la loro attività a partire dal 4 maggio 2020, possono svolgere tutte le attività propedeutiche alla riapertura a partire dalla data del 27 aprile 2020.

Devono rispettare i protocolli di regolamentazione delle misure sottoscritti tra le parti sociali e il governo il 24 aprile e il 20 marzo.

IMPRESE CHIUSE

Sono tutte quelle non comprese nell’allegato 3.

Per queste  è ammesso, previa comunicazione al Prefetto, l’accesso ai locali aziendali per attività di vigilanza, attività conservative e di manutenzione, gestione dei pagamenti nonché attività di pulizia e sanificazione.  È consentita, previa comunicazione al Prefetto, la spedizione verso terzi di merci giacenti in magazzino nonché la ricezione in magazzino di beni e forniture.

Oggi però la domanda che tutti ci facciamo è: da dove nasce il potere del Presidente del Consiglio dei Ministri, del Presidente della Regione e del Sindaco di emanare provvedimenti che limitano la nostra libertà di circolazione e di lavoro nella maniera dettagliata che ci viene impartita da un paio di mesi ?

Nasce da due decreti legge, uno del 23 febbraio e uno del 25 marzo.

Che cos’è un decreto-legge?  E’ un atto normativo avente forza di legge adottato dal Governo, entra subito in vigore ma ha effetti provvisori che decadono se il Parlamento non lo converte in legge entro 60 giorni. La Costituzione prevede che il Governo possa adottare un decreto-legge soltanto “in casi straordinari di necessità e urgenza”, che sicuramente in questo momento sussistono in maniera clamorosa.   Molto spesso, troppo spesso in verità, ogni Governo ha adottato decreti legge anche senza conclamate esigenze di necessità e urgenza, ma questa è un’altra storia.

Il primo è il decreto-legge n. 6 del 23 febbraio 2020 (che il Parlamento ha convertito nella legge  n. 13 del 5 marzo): è stato in vigore fino al 25 marzo, quando è stato abrogato dal decreto-legge  n. 19 che lo ha sostituito.

Ecco cosa stabiliva il decreto-legge n° 6 di febbraio: “allo scopo di evitare il diffondersi del COVID-19 … le autorità competenti … sono tenute ad adottare ogni misura di contenimento e gestione adeguata e proporzionata all’evolversi della situazione epidemiologica”.  Le misure erano quelle che abbiamo subito nel primo mese di emergenza:  applicazione di misure di quarantena e sorveglianza attiva, divieto di spostamento tra comuni,  limitazione all’accesso o sospensione dei servizi del trasporto, sospensione di ogni tipo di manifestazione-evento-riunione, sospensione dell’attività scolastica, chiusura musei, chiusura di tutte le attività commerciali  (salvo il commercio di beni di prima necessità), sospensione delle attività lavorative per le imprese (escluse quelle che erogano servizi essenziali e di pubblica utilità e quelle che possono essere svolte in modalità domiciliare), chiusura o limitazione dell’attività degli uffici pubblici, previsione che l’accesso ai servizi pubblici essenziali e agli esercizi commerciali per l’acquisto di beni di prima necessità sia condizionato all’utilizzo di dispositivi di protezione individuale o all’adozione di particolari misure di cautela.

I DPCM

Il decreto-legge di febbraio prevedeva che queste misure venissero adottate con DPCM (decreti del Presidente del Consiglio dei ministri) e che, nelle more della loro adozione da parte del Presidente del Consiglio, nei casi di estrema necessità ed urgenza esse potessero essere adottate da altre autorità in due ipotesi:

Art. 32 della legge n. 833 del 1978: le ordinanze di carattere contingibile e urgente in materia di sanità pubblica sono emesse dal Ministro della Salute (con efficacia estesa all’intero territorio nazionale, o  a una sua parte), dal presidente della giunta regionale (con efficacia estesa alla regione o a parte del suo territorio comprendente più comuni) e dal sindaco (con efficacia sul territorio comunale).

Art. 117 del decreto legislativo n. 112 del 1998 e Art.  50  del decreto legislativo n. 267 del 2000: in caso di emergenze sanitarie a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco.  In caso di emergenza che interessi il territorio di più comuni, ogni sindaco adotta le misure necessarie fino a quando non intervengano provvedimenti dello Stato o della regione. Ma quando l’emergenza supera il livello locale, i provvedimenti d’urgenza (ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza), spetta allo Stato o alle Regioni in ragione della dimensione dell’emergenza e dell’eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali.

Il DL 19 del 25 marzo 2020: nuove restrizioni

Così è stato tra il 23 febbraio e il 25 marzo, perché il 25 marzo è stato approvato un nuovo decreto-legge (il n. 19, che il Parlamento non ha ancora convertito in legge) che ha ristretto ancora di più i confini della nostra libertà: “Per contenere e contrastare i rischi sanitari derivanti dalla diffusione del virus COVID-19, su specifiche parti del territorio nazionale ovvero, occorrendo, sulla totalità di esso, possono essere adottate una o più misure per periodi predeterminati (massimo 30 giorni, reiterabili e modificabili anche più volte fino al 31 luglio 2020) e con possibilità di modularne l’applicazione in aumento ovvero in diminuzione secondo l’andamento epidemiologico del virus”.

Ecco le più stringenti misure previste dal decreto-legge di marzo, che possono essere adottate “ secondo principi di adeguatezza e proporzionalità al rischio effettivamente presente su specifiche parti del territorio nazionale o sulla sua totalità”:  limitazione della circolazione delle persone, anche prevedendo limitazioni alla possibilità di allontanarsi dalla propria residenza, domicilio o dimora se non per spostamenti individuali limitati nel tempo e nello spazio o motivati da esigenze lavorative, da situazioni di necessità o urgenza, da motivi di salute o da altre specifiche ragioni;  chiusura di strade e parchi; limitazioni o divieto di allontanamento e di ingresso in territori comunali, provinciali o regionali, nonché rispetto al territorio nazionale; quarantena precauzionale per chi ha avuto contatti stretti con casi confermati di malattia infettiva aliano, con divieto assoluto di allontanarsi dalla propria abitazione;  limitazione o divieto delle riunioni o degli assembramenti in luoghi pubblici o aperti al pubblico;  limitazione o sospensione di manifestazioni o iniziative o riunioni ;  sospensione delle cerimonie civili e religiose, limitazione dell’ingresso nei luoghi destinati al culto;  chiusura di cinema, teatri, discoteche e analoghi;  sospensione di congressi e convegni; limitazione o sospensione di eventi e competizioni sportive, possibilità di disporre la chiusura temporanea di palestre e centri sportivi; limitazione o sospensione delle attività ludiche, ricreative, sportive e motorie all’aperto;   sospensione o soppressione di servizi di trasporto; sospensione dell’attività scolastica; limitazione o sospensione dei musei; limitazione della presenza fisica dei dipendenti negli uffici pubblici; limitazione o sospensione delle attività commerciali di vendita al dettaglio e dei mercati  (salvo generi alimentari e di prima necessità, ma sempre evitando assembramenti, con obbligo per il commerciante di garantire la distanza di sicurezza;  limitazione o sospensione delle attività di ristorazione, limitazione o sospensione di attività d’impresa o professionali  e di lavoro autonomo (con possibilità di esclusione dei servizi di pubblica necessità previa assunzione di protocolli di sicurezza anti-contagio, con distanze di sicurezza e/o strumenti di protezione individuale;  limitazione ai fiere e mercati, a eccezione di quelli necessari per assicurare la reperibilità dei generi agricoli, alimentari e di prima necessità;  divieti o limitazioni per gli accompagnatori dei pazienti nelle sale di attesa  degli ospedali e delle RSA.

Il decreto-legge di marzo stabilisce, come quello di febbraio, che le misure sono adottate dal Governo con DPCM, ma pone molti più vincoli ai presidenti delle regioni e ai sindaci rispetto a quello di febbraio.

Cosa può fare il Presidente della regione (“nelle more dell’adozione dei DPCM e con efficacia limitata fino alla loro adozione”) ?  In relazione a specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario verificatesi nel territorio regionale, può introdurre misure ulteriormente restrittive tra quelle individuate dal decreto-legge (di cui ho fatto l’elenco riassuntivo poco sopra).  Cioè la Regione non può fare ordinanze e decreti che allarghino le maglie delle restrizioni imposte dal governo con i DPCM, perché può soltanto irrigidire ciò che è già assai rigido.

Cosa può fare invece il Sindaco ? Può sempre adottare ordinanze contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l’emergenza, ma queste ordinanze non possono essere in contrasto con le misure statali.   Il che significa, in sostanza, che il sindaco deve conformarsi ai DPCM emanati dal Governo e ai provvedimenti del Presidente della Regione: la norma di legge non dice che il sindaco può introdurre misure ulteriormente restrittive rispetto a quelle previste dal governo o dalla regione, dice semplicemente che le ordinanze del Comune “non possono essere in contrasto con le misure statali”.   Mentre, se vogliamo, il compito del presidente della regione è guidato perché la legge stabilisce che può soltanto restringere e non allargare le misure, per i sindaci c’è una cornice un po’ più evanescente, quella del “non contrasto con le misure statali”: sembra abbastanza chiaro che misure restrittive diverse e ulteriori (direi sia in allargamento sia in restrizione) rispetto a quelle stabilite dalla legge o dai DPCM difficilmente possano considerarsi tutte legittime: un bel grattacapo per i sindaci, senz’altro.

LE SANZIONI

Un brevissimo cenno su una questione molto complicata, quella delle sanzioni per chi non rispetti le misure.  Per ridurre ai minimi termini:

il decreto-legge di febbraio stabiliva che “il mancato rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è punito ai sensi dell’articolo 650 del codice penale” (è il reato di “inosservanza di un provvedimento dell’Autorità” che viene punito con l’arresto fino a tre mesi oppure con l’ammenda fino a a € 206),

il decreto-legge di marzo stabilisce che “salvo che il fatto costituisca reato, il mancato rispetto delle misure di contenimento è punito con la sanzione amministrativa da  400 a 3.000 euro  e non si applicano le sanzioni contravvenzionali previste dall’articolo 650 del codice penale”. Se il mancato rispetto delle misure avviene con l’utilizzo di un veicolo le sanzioni sono aumentate fino a un terzo.

Quindi, se con il decreto-legge di febbraio la violazione comportava l’apertura sistematica di un fascicolo per notizie di reato a carico del trasgressore e quindi di un vero e proprio procedimento penale, con il decreto-legge di marzo la violazione di per sé è punita con una sanzione amministrativa pecuniaria.