Il DPCM dell’8 luglio 2003 fissa i limiti di esposizione e dei valori di attenzione per la protezione della popolazione dalle esposizioni ai campi elettrici e magnetici.

In Piemonte la materia è anche regolata dalla Legge regionale  19 del 2004 che, tra l’altro, stabilisce che cosa possa fare il Comune in caso di superamento dei livelli:

a) superamento limiti di esposizione: il Comune diffida i gestori degli impianti a ridurre il valore di campo rilevato entro il limite di esposizione consentito secondo le indicazioni dell’ARPA, in caso di inadempienza dei gestori il comune richiede alle Amministrazioni centrali c la disattivazione degli impianti.

b) superamento dei valori di attenzione: il Comune diffida i gestori degli impianti ad eseguire la riduzione a conformità, compatibilmente con la qualità del servizio e previo accertamento da parte del Ministero delle comunicazioni.  Se la riduzione a conformità non consente il mantenimento della qualità del servizio, i gestori presentano alla Città metropolitana di Torino una proposta di piano di risanamento, che viene adottato dalla Città medesima avvalendosi del parere dell’ARPA, sentiti i comuni interessati.  Se i gestori non presentano proposte, il piano di risanamento è formulato dalla Città Metropolitana su proposta dell’ARPA e dei comuni.  In caso di mancato risanamento secondo le previsioni e prescrizioni del piano, a causa dell’inerzia o inottemperanza dei gestori, la Città metropolitana richiede al Ministero la disattivazione degli impianti,

La legge regionale viene applicata in base alla “DIRETTIVA TECNICA IN MATERIA DI LOCALIZZAZIONE DEGLI IMPIANTI” della Giunta regionale, che stabilisce quali siano le aree sulle quali si può o non si può installare una antenna: Aree sensibili (tipo ospedali, scuole, RSA) su cui l’installazione può esser vietata , Zone di installazione condizionata (area compresa nel raggio di 30 m dal confine esterno delle aree sensibili, beni culturali, centro storico, parchi naturali, etc) su cui il Comune può dare particolari prescrizioni, Zone di attrazione (aree industriali, aree a bassa o nulla densità abitativa) per cui il regolamento comunale può prevedere procedure semplificate per l’installazione,  Zone neutre  in cui si può installare antenne senza limiti.

In tutto questo come si collocano i regolamenti comunali sulle antenne ?

L’art 8 comma 6 della legge 36  del 2001 stabiliva, fino ad oggi, che i Comuni possono adottare un “regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”.

Il decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. Decreto Semplificazioni) ha modificato questo comma 6 che oggi recita così: “I comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici con riferimento a siti sensibili individuati in modo specifico, con esclusione della possibilità di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche di qualsiasi tipologia e, in ogni caso, di incidere, anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservati allo Stato…”

Sembra una rivoluzione copernicana ma, alla fin dei conti, non è poi una gran novità perché la nuova formulazione della norma riprende ciò che da sempre dicono i TAR  e il  Consiglio di Stato ossia, per semplificare minimi termini, che:

1) per il “Codice delle comunicazioni elettroniche” le antenne telefoniche sono di pubblica utilità e sono equiparati alle opere d’urbanizzazione primaria, quindi possono essere ubicate in qualsiasi parte del territorio comunale, per il ”principio di capillarità  della localizzazione degli impianti”.

2) La Corte costituzionale con sentenze  307 e 331 del 2003 ha affermato che regioni e comuni possono stabilire criteri localizzativi per le antenne ma senza “impedire od ostacolare ingiustificatamente l’insediamento”, e che sono costituzionalmente legittimi i regolamenti comunali  a tutela dei siti sensibili se consentono “una sempre possibile localizzazione alternativa” e non determinano invece “l’impossibilità della localizzazione”.

3) il regolamento comunale non può imporre limiti generalizzati all’installazione delle antenne se tali limiti sono incompatibili con l’interesse pubblico alla copertura di rete del territorio nazionale.

4) Il Comune deve fissare regole ragionevoli che non comportino un divieto di installazione generalizzato e riferito a intere zone urbanistiche: per i TAR, ad esempio,  sono legittimi i regolamenti che impediscono l’installazione di antenne nei centri storici, vicino a scuole e ospedali “purché sia comunque garantita la copertura di rete con impianti collocati in aree alternative”.

3) Il Comune non può infatti prevedere limiti di carattere generale, volti a tutelare la popolazione dalle immissioni elettromagnetiche, dal momento che a tale funzione provvede lo Stato attraverso la fissazione di determinati parametri inderogabili, il rispetto dei quali è verificato dai competenti organi tecnici: è proprio questo tema, affermato tantissime volte dai giudici, che oggi è stato inserito dal nuovo “decreto semplificazioni” nella vecchia legge 36.

Ecco perché, alla  fin dei conti, il panorama non è cambiato granché.

La cessione del credito
In base al codice civile, vige il principio generale della cedibilità dei crediti anche senza il consenso del debitore (art. 1260 c.c.).
l’Art. 1264 dispone che la cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto quando questi l’ha accettata o quando gli è stata notificata: non è pertanto necessario il consenso del debitore ceduto, sufficiente che gli venga notificata la cessione.
L’Art. 1248 dispone che il debitore, se ha accettato puramente e semplicemente la cessione, non puo’ opporre al cessionario la compensazione che avrebbe potuto opporre al cedente. Il secondo comma dispone che la cessione non accettata dal debitore ma a questo notificata, impedisce la compensazione dei crediti sorti dopo la notifica.

Cessione del credito verso la P.A:
Come spiega Cass. civ. Sez. I, 24-09-2007, n. 19571: la disciplina concernente la cessione dei crediti nei confronti della pubblica amministrazione ha natura derogatoria rispetto alla comune disciplina della cessione dei crediti prevista dal codice civile, “la cui ratio va individuata nella necessità di evitare che, durante l’esecuzione del contratto, possano venire meno i mezzi finanziari al soggetto obbligato alla prestazione a favore della P.A. (somministrante, fornitore o appaltatore)” (Cass., n. 13075 del 2000; Cass., n. 18610 del 2005). A sua volta, la disciplina della cessione dei crediti di impresa di cui alla L. n. 52 del 1991 costituisce una normativa derogatoria rispetto alla disciplina comune in tema di cessione di crediti, quale risultante dal c.c., tanto che l’art. 1, comma 2, della L. citata, prevede espressamente che, in caso di non applicabilità della disciplina di cui al comma 1 per le cessioni prive dei requisiti prescritti dal medesimo comma, “resta salva l’applicazione delle norme del codice civile”. Deve quindi ritenersi che la L. n. 109 del 1994, art. 26, comma 5, nel rendere applicabile ai contratti di appalto di lavori pubblici la disciplina della L. n. 52 del 1991, abbia inteso rendere operante la disciplina derogatoria posta da tale legge per i crediti di impresa, ma non anche procedere all’abrogazione delle norme speciali che regolavano in precedenza la cessione dei crediti nei confronti della p.a., rendendo applicabile, per le cessioni non rispondenti alle prescrizioni di cui alla L. n. 52 del 1991, la disciplina codicistica.
A norma dell’articolo 70 del Regio decreto 18/11/1923 n. 2440: gli atti di cessione del credito debbono indicare il titolo e l’oggetto del credito verso la P.A. che si intende cedere. A norma del secondo comma, con un solo atto non si possono cedere crediti verso amministrazioni diverse. Il terzo comma dispone che per le somme dovute per somministrazioni, forniture ed appalti, devono essere osservate le disposizioni dell’art. 9, allegato E, della L. 20 marzo 1865, n. 2248, e degli artt. 351 e 355, allegato F, della legge medesima.
L’articolo 9 della Legge 20/03/1865 n. 2248 dispone che: sul prezzo dei contratti in corso non potrà avere effetto alcun sequestro, né convenirsi cessione, se non vi aderisca l’amministrazione interessata.
Cass. civ. Sez. III, 27-08-2014, n. 18339: il divieto di cessione senza l’adesione della P.A., di cui all’art. 70 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2240, si applica solamente ai rapporti di durata come l’appalto e la somministrazione (o fornitura), rispetto ai quali il legislatore ha ravvisato, in deroga al principio generale della cedibilità dei crediti anche senza il consenso del debitore (art. 1260 cod. civ.), l’esigenza di garantire la regolare esecuzione della prestazione contrattuale, evitando che durante la medesima possano venir meno le risorse finanziarie del soggetto obbligato verso l’amministrazione e possa risultare così compromessa la regolare prosecuzione del rapporto. Ne consegue che la cessione di un credito derivante da altri contratti soggiace in tutto e per tutto all’ordinaria disciplina codicistica.
Il vecchio codice appalti
Così dispone l’articolo 117 del codice degli appalti pubblici (il previgente, Dpr 163/2006):
1. Le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52, sono estese ai crediti verso le stazioni appaltanti derivanti da contratti di servizi, forniture e lavori di cui al presente codice, ivi compresi i concorsi di progettazione e gli incarichi di progettazione. Le cessioni di crediti possono essere effettuate a banche o intermediari finanziari disciplinati dalle leggi in materia bancaria e creditizia, il cui oggetto sociale preveda l’esercizio dell’attività di acquisto di crediti di impresa.
2. Ai fini dell’opponibilità alle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche, le cessioni di crediti devono essere stipulate mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e devono essere notificate alle amministrazioni debitrici.
3. Le cessioni di crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorso di progettazione, sono efficaci e opponibili alle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche qualora queste non le rifiutino con comunicazione da notificarsi al cedente e al cessionario entro quarantacinque giorni dalla notifica della cessione. (comma così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)
4. Le amministrazioni pubbliche, nel contratto stipulato o in atto separato contestuale, possono preventivamente accettare la cessione da parte dell’esecutore di tutti o di parte dei crediti che devono venire a maturazione.
5. In ogni caso l’amministrazione cui é stata notificata la cessione può opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente in base al contratto relativo a lavori, servizi, forniture, progettazione, con questo stipulato.

il nuovo codice appalti

il comma 13 dell’art 106 del nuovo codice (Dpr 50/2016), non è molto diverso dal vecchio 117, e così dispone:

Si applicano le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52.

Ai fini dell’opponibilita’ alle stazioni appaltanti, le cessioni di crediti devono essere stipulate mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e devono essere notificate alle amministrazioni debitrici.

Fatto salvo il rispetto degli obblighi di tracciabilita’, le cessioni di crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorso di progettazione, sono efficaci e opponibili alle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche qualora queste non le rifiutino con comunicazione da notificarsi al cedente eal cessionario entro quarantacinque giorni dalla notifica della cessione.

Le amministrazioni pubbliche, nel contratto stipulato o in atto separato contestuale, possono preventivamente accettare la cessione da parte dell’esecutore di tutti o di parte dei crediti che devono venire a maturazione.

In ogni caso l’amministrazione cui e’ stata notificata la cessione puo’ opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente in base al contratto relativo a lavori, servizi, forniture, progettazione, con questo stipulato.

]]> http://castelnuovo.us/?feed=rss2&p=273 0 http://castelnuovo.us/?p=260 http://castelnuovo.us/?p=260#comments Wed, 13 Jul 2016 10:17:11 +0000 Andrea Castelnuovo http://castelnuovo.us/?p=260 Fattura con split payment
Iva non dovuta e quindi non pignorabile

Nell’ordinanza di assegnazione di un PP3 il giudice deve assegnare ai creditori non l’intera somma della fattura emessa dal debitore esecutato  verso la Asl, ma il solo imponibile.
L’art 1 comma 629 della Legge di Stabilità 2015 (L. 23 dicembre 2014 n. 190) ha introdotto nella Legge IVA (d.P.R. 633/1972) l’articolo 17-ter rubricato “Operazioni effettuate nei confronti di enti pubblici” in vigore dal 1 gennaio 2015: “ Per le cessioni di beni e per le prestazioni di servizi effettuate nei confronti … delle aziende sanitarie locali, degli enti ospedalieri … l’imposta è in ogni caso versata dai medesimi secondo modalità e termini fissati con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze”.
È il sistema dello Split Payment, in base al quale la Asl riceve la fattura dal proprio fornitore, gli paga il solo imponibile e poi versa l’Iva direttamente all’erario: il fornitore non incassa l’Iva dall’ente pubblico appaltante.
È evidente che, nel caso di assegnazione a seguito di PP3, importo a credito del fornitore verso l’ente pubblico è solo quello dell’imponibile, non certo quello dell’Iva che l’ente paga al fisco.
E infatti così si legge nella circolare dell’Agenzia delle entrate 15/E del 13 aprile 2015 (“Operazioni effettuate nei confronti di pubbliche amministrazioni: cd. scissione dei pagamenti. Articolo 1, commi 629, lettere b) e c),630, 632 e 633 della legge 23 dicembre 2014, n. 190) paragrafo 10, pagina 22:
“Creditore pignoratizio e debitore pignorato.
In conseguenza dell’introduzione della disciplina di cui all’art 17 ter, le modalità di pignoramento dei crediti presso terzi dovranno allinearsi in presenza di PA terzo pignorato, alla nuova norma e stabilire il pignoramento di somme solo nel limite del debito esigibile, cioè al netto dell’IVA”.

Sulla decorrenza: il comunicato stampa n. 7 del 09.01.2015 con il quale il ministero dell’economia e delle finanze ha spiegato che “il meccanismo della scissione dei pagamenti si applica alle operazioni fatturate a partire dal 1° gennaio 2015, per le quali l’esigibilità dell’imposta si verifichi successivamente alla stessa data”.

A seguito dell’entrata in vigore della disciplina di cui agli articoli 2 del d.l. 25/9/2002 n. 210 (convertito con legge 22/11/2002 n. 266) e 3, comma 8, lett. b-bis del d.lgs. n. 14/8/1996 n. 494 (si veda ora il d.lgs. 9/4/2008 n. 81) è stato introdotto il documento unico di regolarità contributiva (DURC), certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti INPS, INAIL e Cassa Edile, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento.

Il procedimento di rilascio del DURC è stato semplificato attraverso l’introduzione al comma 10 dell’articolo 16-bis del d.l. 29/11/2008 n. 185 (convertito con legge 28/1/2009 n. 2), dell’obbligo in capo alle stazioni appaltanti pubbliche di acquisire il DURC d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, dagli istituti previdenziali.

Così poi dispone il sesto comma dell’art. 118 del Codice degli Appalti (D.Lgs. 163/2006, oggi abrogato dal nuovo codice degli appalti 50/2016, applicabile ratione temporis ai fatti che ci interessa): “Ai fini del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o dello stato finale dei lavori, l’affidatario e, suo tramite, i subappaltatori trasmettono all’amministrazione o ente committente il documento unico di regolarità contributiva”.

L’obbligo è ribadito dall’art. 6 del D.P.R. 5/10/2010 n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici), il quale conferma che per poter effettuare il pagamento degli Stati Avanzamento Lavori, l’Amministrazione committente deve acquisire il DURC .

Il secondo comma dell’art. 4 dello stesso Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici dispone che “Nelle ipotesi previste dall’articolo 6, commi 3 e 4, in caso di ottenimento da parte del responsabile del procedimento del documento unico di regolarità contributiva che segnali un’inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell’esecuzione del contratto, il medesimo trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza. Il pagamento di quanto dovuto per le inadempienze accertate mediante il documento unico di regolarità contributiva è disposto dai soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b), direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile”:

Laddove ve ne fosse bisogno dinnanzi ad un impianto normativo di cristallina chiarezza, rileviamo come la Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (AVCP), con Deliberazione n. 36 del 10/09/2008 (per citarne una ex multis), abbia stabilito che “la disciplina del DURC è strettamente connessa con quella dei contratti pubblici ai fini della valutazione, da parte della stazione appaltante, della regolarità contributiva del concorrente e, quindi, della affidabilità morale e professionale dello stesso. Tali requisiti formano oggetto di una verifica di tipo dinamico sulla perdurante attualità di detta idoneità e si riflettono sulla legittimazione a contrarre del concorrente. Il DURC accompagna ogni fase dell’attività dell’operatore economico e non si può prescindere da esso non solo per la stipula del contratto, ma anche per i pagamenti degli stati di avanzamento lavori e per gli stati finali.”

Rimarchiamo con quanto vigore la Corte dei Conti ribadisca il concetto: la Sezione Regionale di Controllo della Corte dei Conti per la regione Campania, nel testo del parere n. 159/2010, ha chiarito che l’articolo 9 della manovra correttiva del 2010 (diretto a garantire il tempestivo pagamento delle somme dovute alle imprese per forniture e appalti) non consente di assumere alcuna deroga in materia di DURC e che, in caso di esito negativo di detto documento, le P.A. non possono attivare alcun pagamento ai propri fornitori, in quanto incompatibile con l’obbligo di regolarità imposto dalla legge.

Sulla scorta di questi dati normativi, se il DURC relativo al debitore esecutato sia irregolare e negativo per la pendenza di una notevole inadempienza nei confronti degli Enti Previdenziali, la P.A. terza pignorata non poteva e non doveva pagare la fattura che era ed è inesigibile.

In considerazione di ciò, il tribunale avrebbe dovuto condizionare la assegnazione del credito pignorato all’esibizione di DURC regolare.

Infatti “Costituisce patrimonio giurisprudenziale di questa Corte di legittimita’ il principio secondo cui l’esigibilita’ del credito non e’ condizione della sua pignorabilita’, poiche’ oggetto dell’espropriazione forzata non e’ tanto un bene suscettibile di esecuzione immediata, quanto una posizione giuridica attiva dell’esecutato; cosicche’ l’espropriazione presso terzi, in difetto di espressa deroga, puo’ configurarsi anche con riguardo a crediti illiquidi o condizionati ma suscettibili di una capacita’ satisfattiva futura (o per via di assegnazione, o per via di vendita e successiva aggiudicazione), concretamente prospettabile nel momento della assegnazione (Cass. 3 febbraio 1998 n. 1049, con riferimento alle quote accantonate del trattamento di fine rapporto, in quanto intrinsecamente dotate di potenzialita’ satisfattiva futura, e corrispondenti ad un diritto certo e liquido di cui la cessazione del rapporto di lavoro determina solo l’esigibilita’; 28 giugno 1994 n. 6206; 4 dicembre 1987 n. 9027, quanto ai crediti costituiti dal corrispettivo di un rapporto di lavoro non ancora maturati all’epoca del pignoramento; 26 settembre 1979 n. 4970).” (Cass. civ. Sez. III, 15-03-2004, n. 5235).

Ma v’è di più.

DURC irregolare: dovere sostitutivo dell’Ente Pubblico

L’art 4 del DPR n. 207/2012 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice Appalti Pubblici), ha introdotto il potere sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell’esecutore e del subappaltatore.

La norma dispone che, in presenza di Durc irregolare, l’Ente appaltante trattiene l’importo corrispondente alle inadempienze accertate nel Durc che, pertanto, potranno essere riferite sia alla posizione dell’esecutore che a quella del subappaltatore. Tale importo deve essere accantonato per esser poi versato direttamente dalla stazione appaltante a Inps, Inail e Casse edili.

Questo è quanto accaduto nel caso di specie: la Asl, di fronte al Durc irregolare di Edilecetric srl, non poteva pagare la fattura e ha dunque dovuto accantonare tutta la somma in favore degli enti previdenziali.

Per questa ragione, era ed è assolutamente impossibile che la Asl versi alcunché a chicchessia, salvo che ad Inps ed Inail.

La P.A. terza pignorata , pertanto, deve ottemperare ai doveri di legge ed effettuare il pagamento agli enti previdenziali ma ciò crea un “cortocircuito istituzionale” in rapporto all’ordinanza di assegnazione.

In ragione di ciò, il tribunale deve  condizionare il provvedimento di assegnazione alla presentazione del DURC regolare o, in subordine, limitare la somma da assegnare ai creditori (procedente e intervenuti nel PP3)a quanto eventualmente residuante dopo l’avvenuto pagamento da parte della PA terza pignorata in favore dei due enti previdenziali in virtù del “dovere sostitutivo”.

Adeguamenti all’indice Istat-FOI

La ratio fondante dell’art. 115 del codice degli appalti è ben espressa da Tar Puglia-Lecce, Sez. III – 7 aprile 2010, n. 898: “L’istituto della revisione è preordinato alla tutela dell’esigenza dell’Amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto. La clausola di revisione periodica di tali contratti, in particolare, ha lo scopo di tenere indenni gli appaltatori della P.A. da quegli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione che, incidendo sulla percentuale di utile stimata al momento della formulazione dell’offerta, potrebbero indurli a svolgere il servizio o ad eseguire la fornitura a condizioni deteriori rispetto a quanto pattuito o a rifiutarsi di proseguire nel rapporto, con inevitabile compromissione degli interessi della P.A.. Solo in via mediata l’istituto tutela l’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto (così T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, n. 925/2006; Consiglio Stato, Sez. V, 9 giugno 2008 n. 2786; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 6 aprile 2007 n. 1047; 14 agosto 2008 n. 1970; 25 novembre 2008 n. 2666; 7 luglio 2009 n. 1751, 2 dicembre 2009 n. 2997). Soltanto in frangenti del tutto eccezionali l’istituto della revisione prezzi può fuoriuscire dalla mera esigenza dell’Amministrazione aggiudicante di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo e tutelare – quindi – il contrapposto interesse dell’impresa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2008 n. 2786). Tale eccezionalità – che conseguentemente legittima una quantificazione del compenso revisionale mediante il ricorso a differenti parametri statistici – va comunque intesa come ricorrenza di circostanze impreviste e imprevedibili, ossia non sussistenti al momento della sottoscrizione del contratto e delle quali non era prevedibile l’avveramento (TAR Veneto, sez. I, 1° febbraio 2010 n. 236). Pres. Cavallari, Est. Caprini – T. s.r.l. (avv. Mariani) c. Comune di Ceglie Messapica (avv. Vitale)”.

L’indice Istat-FOI è dunque il parametro al quale ancorare l’eventuale adeguamento in revisione del prezzo.

A norma dell’art. 115 del Codice Appalti (D.lgs. 163/06) rubricato “Adeguamenti dei prezzi” “Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5.”

Il quarto comma lett. c) dell’art. 7 stabilisce che l’Osservatorio dei contratti pubblici “determina annualmente costi standardizzati per tipo di servizio e fornitura in relazione a specifiche aree territoriali, facendone oggetto di una specifica pubblicazione, avvalendosi dei dati forniti dall’ISTAT, e tenendo conto dei parametri qualità prezzo di cui alle convenzioni stipulate dalla CONSIP”, ed il quinto comma stabilisce come l’Istat debba rilevare i dati.

L’art. 115 include due fattispecie:

a) da una parte prevede la vera e propria revisione prezzi di cui all’art. 1664 CC (sbilanciamenti oltre il 10%);

b) dall’altra parte richiede alle amministrazioni di inserire nei capitolato clausole di adeguamento del prezzo al “fattore tempo”, ove il contratto abbia esecuzione prolungata.

La prima fattispecie si applica indipendentemente dal disposto contrattuale, la seconda ipotesi solo se reputata necessaria dall’Amministrazione e inserita nel contratto. Pertanto, ove il contratto nulla preveda o escluda tale adeguamento al passare del tempo, alla formale richiesta della controparte, unico onere per il committente è quello di aprire una istruttoria per verificare se vi siano casi di applicabilità della revisione prezzi di cui al codice civile, ossia verificare gli sbilanciamenti oltre il 10%.

Val la pena rilevare come le Sezioni Unite della cassazione, con la già citata ordinanza 15/6/2009 n. 13892 in tema di riparto di giurisdizione, abbiano statuito che “Se tale è il meccanismo per quantificare la revisione, ne consegue che – essendo sia i soggetti incaricati, sia gli elementi da apprezzare tutti provenienti dalla P.A. – ad esso è connaturato un indubbio margine di potere discrezionale nelle valutazioni, tale da consentire alla medesima amministrazione, all’esito dell’istruttoria, di negare la revisione, ove i dati convergessero sulla insussistenza di incremento prezzi”: la Suprema corte, cioè, insegna che la revisione prezzi non è un diritto dell’appaltatore, perché l’an della pretesa è un interesse legittimo connesso ad un apprezzamento discrezionale della pubblica amministrazione alla quale è demandata la valutazione nell’ambito di un procedimento specifico.

Ecco che emerge prepotente la ratio fondante della devoluzione di questo tipo di controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: qualora l’appaltatore privato ritenga che i prezzi in essere necessitino di una revisione in ragione del trascorrere del tempo (e quindi, fondamentalmente, un aggiornamento anti-inflazione), l’Ente pubblico deve intraprendere, riconoscendone gli estremi, la procedura per accertare l’an ed il quantum dell’eventuale revisione.  

Qualora l’amministrazione non provveda, non è possibile rivolgersi al giudice ordinario (meno che meno con un ricorso per decreto ingiuntivo) per chiedere sic et simpliciter la condanna dell’Ente al pagamento della somma che il privato ha determinato unilateralmente, perché è necessario che di fronte all’inerzia eventualmente illegittima dell’Ente si pronunci il TAR, davanti al quale è possibile proporre domanda di accertamento della fondatezza della pretesa di revisione e di liquidazione del compenso revisionale.

Tutto ciò non è invece possibile al giudice civile, al quale non è consentito sostituirsi all’ente pubblico nell’attività provvedimentale, by-passando le procedure e giungendo ad una illegittima liquidazione di una somma che di per sé non è ne certa né liquida nei esigibile, perché la debenza è subordinata all’espletamento di un procedimento amministrativo. Procedimento amministrativo che, laddove in ipotesi non intrapreso o terminato in sfavore del privato da parte dell’amministrazione, può essere oggetto di sindacato da parte del giudice amministrativo, e solo da quello.

Per questi motivi, prima ancora che infondata, è inammissibile la pretesa del contraente privato di vedersi pagare revisioni di prezzo sulla base di fatture: l’appaltatore, infatti, può emettere fattura per una revisione di prezzo soltanto a seguito dell’esercizio da parte dell’ente pubblico del potere discrezionale di accordare detta revisione all’esito del procedimento amministrativo, e sulla base della quantificazione che l’ente ha fatto nel contraddittorio con il soggetto privato. Laddove questo procedimento e questo provvedimento sia mancato, qualora l’appaltatore privato ritenga di meritare il corrispettivo revisionale, non può certo emettere fattura ma deve agire davanti al giudice amministrativo per chiedere in via giurisdizionale ciò che in via amministrativa non gli è stato concesso.

In buona sostanza, l’appaltatore può emettere fattura solo sul presupposto che l’Amministrazione abbia già esercitato il potere discrezionale a lei spettante mediante l’adozione di un provvedimento attributivo o di diniego del diritto alla revisione (an debeatur), rispetto al contenuto esplicito del quale ultimo andrebbe, comunque, eventualmente, proposta innanzi al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, l’azione di accertamento.

Senza procedimento e senza provvedimento, non è possibile per il privato appaltatore auto liquidarsi un importo a titolo di revisione del prezzo, perché ciò può fare soltanto il giudice amministrativo in sostituzione di un eventuale inerzia illegittima da parte dell’amministrazione.

La pretesa di pagamento di adeguamento revisionale del prezzo d’appalto appartiene alla giurisdizione del Giudice amministrativo.

Ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera e), punto 2 del Codice del Processo Amministrativo (D.Lgs. n. 104/2010), sono devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo le controversia relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’articolo 115 del DLgs ivo 12 aprile 2006 n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’ articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto.

La norma non è certo una novità, perché già l’art. 6 della Legge  n 537/1993 (vigente sino al 1° Luglio 2006), dopo aver statuito al quarto comma che “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo”, al comma 19 disponeva che “Le controversie derivanti dall’applicazione del presente articolo sono devolute alla giurisdizione, in via esclusiva, del giudice amministrativo”.

Quando nel luglio 2006 entrò in vigore il Codice degli Appalti Pubblici, la norma venne riproposta nel terzo comma dell’art. 244 che (nella versione vigente sino al 2010, quando entrò in vigore il Codice del Processo Amministrativo con il suo art. 133 ) così disponeva. “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica nell’ipotesi di cui all’art. 115”.   L’art. 244 superava la tradizionale distinzione in base alla quale erano devolute alla giurisdizione del g.o. le controversie relative al “quantum” della revisione prezzi e al g.a. quelle relative all’“an debeatur”, ed imponeva la concentrazione dinanzi al TAR di tutte le cause relative all’istituto della revisione prezzi negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica (Cassazione civile, sez. un., 15 marzo 2011, n. 6016 e 17 aprile 2009, n. 9152; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 14 maggio 2013, n. 1331, Cons. Stato. V, 24 gennaio 2013, n. 465 e 17 febbraio 2010, n. 935; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 30 gennaio 2009, n. 159).

L’articolo 133 del nuovo Codice del processo amministrativo è ancor più tranchant e non lascia spazio ad alcun dubbio sul fatto che le controversie come quella che ci occupa siano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

A nulla rileva, ovviamente, il fatto che il contraente privato (che si ritenga creditore di importi a titolo di revisione prezzi) abbia intrapreso la controversia con un ricorso per decreto ingiuntivo perché ciò che conta è la sostanza della domanda: il criterio di riparto di giurisdizione recepito in Costituzione è fondato sul petitum sostanziale, indipendentemente dalla prospettazione attorea. In questo senso, ex plurimis, Cass. SS.UU. 11 ottobre 2011 n. 20902: “Ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo rileva non tanto la prospettazione compiuta dalle parti, quanto il “petitum” sostanziale, che va identificato soprattutto in funzione della “causa petendi”, ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio”.

A conferma che cause del genere rientrino nella giurisdizione esclusiva del G.A. possiamo citare, laddove necessario stante il tenore chiarissimo della legge, T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 22 ottobre 2012 n. 1699 (caso identico al nostro); come recentemente già affermato dalla Sezione con recente sentenza del 07 aprile 2010, n. 898, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo a norma dell’art. 244, comma 3, del codice dei contratti non solo in materia di spettanza o meno della revisione, ma anche in ordine alla determinazione del suo esatto importo attraverso il concreto provvedimento applicativo .

Si veda anche TAR Puglia, Lecce, sez. III, 13/12/2010 n. 2826: “In virtù di una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 6, l. 24 dicembre 1993 n. 537 (modificato dall’art. 44 l. 23 dicembre 1994 n. 724 e sostituito dall’art. 115 del d.lvo 163/2006), come risultante dalla sentenza della Corte cost. n. 204 del 2004, la giurisdizione del g.a. sussiste, infatti, con riferimento a situazioni in cui le posizioni di diritto soggettivo fatte valere si collochino in un’area di rapporti in cui la p.a. agisce tutelando l’interesse pubblico, come nel caso, appunto, della revisione globalmente intesa( comprensiva di tutte le voci ad essa connessa , ivi compresi gli adeguamenti ISTAT).   L’art. 244 del nuovo Codice dei contratti pubblici, infatti, – superando,nel solco tracciato dall’art. 6 della legge n.537 del 1993, la tradizionale distinzione in base alla quale erano devolute alla giurisdizione del g.o. le controversie relative al quantum della revisione prezzi e al g.a. quelle relative all’an debeatur – impone la concentrazione dinanzi alla stessa autorità giurisdizionale di tutte le cause relative all’istituto della revisione prezzi negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica, con conseguente potere del giudice amministrativo di conoscere della misura della revisione e di emettere condanna al pagamento delle relative somme; risulta in tal modo superata la tradizionale distinzione fondata sulla consistenza della situazione soggettiva fatta valere (diritto soggettivo / interesse legittimo) (Cassazione civile, sez. un., 17 aprile 2009, n. 9152 e T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 30 gennaio 2009, n. 159).”

ancora più esplicita l’ordinanza sulla giurisdizione delle sezioni unite 26/9/2011 n. 19567: “Le controversie in tema di modifiche o deroghe al prezzo chiuso nei contratti di appalti pubblici – analogamente a quelle, contigue, sulla revisione del prezzo, dalle quali si distinguono solo per la mancanza di una clausola contrattuale – sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche nel regime (applicabile nella specie “ratione temporis”) antecedente a quello di cui all’art. 133, lettera e), n. 2), del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104; indicativo in tal senso è l’art. 244, comma 3, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nel testo all’epoca vigente), il quale, facendo propria la previsione generale già contenuta nell’art. 6, comma 19, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, ricomprende in tale giurisdizione le controversie relative “ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi” ai sensi dell’art. 133, commi 3 e 4, del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006.

Ancora, le Sezioni Unite con l’ordinanza 15/6/2009 n. 13892 stauiscono che per effetto dell’art. 244 del Codice Appalti “non si potrà più discorrere di giurisdizione generale di legittimità, versandosi in una ipotesi legale di giurisdizione esclusiva, afferente alla particolare materia della revisione prezzi. La lettera dell’art. 244 depone per l’estensione della giurisdizione AGA anche per le controversie relative al quantum.   La giurisdizione esclusiva infatti involge per definizione anche i diritti soggettivi inestricabilmente connessi agli interessi. Se è vero, dunque, che la fase dell’an debeatur afferisce ai soli interessi legittimi, ove si ritenesse riservata a questa fase la giurisdizione esclusiva, non si spiegherebbe il senso della disposizione, mentre i diritti soggettivi coperti dall’art. 244 sono rinvenibili nella fase relativa al quantum.

E’ ben vero che una disposizione del tutto analoga era già prevista nella L. n. 537 del 1993, art. 6, comma 19 (come modificato dalla L. n. 724 del 1994, art. 44), ma è anche vero che il dato letterale dell’art. 244 ed il riferimento in esso contenuto “al relativo provvedimento applicativo” richiama, di fatto, il momento della quantificazione della revisione, che quindi viene attratto nell’orbita della giurisdizione esclusiva”.

Sempre le Sezioni Unite, con ordinanza 15/3/2011 n. 6016: “avendo ad oggetto la controversia un contratto ad esecuzione periodica o continuativa. prevedente un appalto di servizi, nel quale … era obbligatoria la clausola di revisione del prezzo, in virtù dell’art. 244, comma 3, in relazione all’art. 115 e art. 133, comma 3 e 4 del citato D.Lgs. …il giudizio è devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, come del resto lo era anche nella vigenza della L. n. 537 del 1993 (in tal senso v. sent. N. 24785/08 ed ord. n. 9152/08 di queste S.S.U.U.), attenendo a situazioni soggettive che si collocano in un’area nella quale la P.A. agisce esercitando il suo potere autoritativo”.

Ed infine, le Sezioni Unite con la sentenza 397 del 2011 hanno escluso la giurisdizione esclusiva del G.A. per il solo caso residuale delle cause di revisione-prezzi relative alle aziende di trasporto pubblico con autobus, in ragione del fatto che l’articolo 23 del codice degli appalti lo rende inapplicabile a queste: ma trattasi dell’unica deroga prevista dalla legge al principio generale stabilito dall’articolo 244, per cui tutte le controversie aventi ad oggetto la revisione prezzi sono devolute alla giurisdizione esclusiva dei TAR.

L’ordinamento degli appalti pubblici impone alla Pubblica Amministrazione committente di acquisire il DURC prima di procedere al pagamento di ciascun SAL, e l’esistenza di un DURC valido e positivo è vera e propria condizione sospensiva del diritto al pagamento del SAL.

A seguito dell’entrata in vigore della disciplina di cui agli articoli 2 del d.l. 25/9/2002 n. 210 (convertito con legge 22/11/2002 n. 266) e 3, comma 8, lett. b-bis del d.lgs. n. 14/8/1996 n. 494 (si veda ora il d.lgs. 9/4/2008 n. 81) è stato introdotto il documento unico di regolarità contributiva (DURC), certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti INPS, INAIL e Cassa Edile, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento.

Il procedimento di rilascio del DURC è stato semplificato attraverso l’introduzione al comma 10 dell’articolo 16-bis del d.l. 29/11/2008 n. 185 (convertito con legge 28/1/2009 n. 2), dell’obbligo in capo alle stazioni appaltanti pubbliche di acquisire il DURC d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, dagli istituti previdenziali.

Così poi dispone il sesto comma dell’art. 118 del Codice degli Appalti (D.Lgs. 163/2006): “Ai fini del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o dello stato finale dei lavori, l’affidatario e, suo tramite, i subappaltatori trasmettono all’amministrazione o ente committente il documento unico di regolarità contributiva”.

L’obbligo è ribadito dall’art. 6 del D.P.R. 5/10/2010 n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici), il quale conferma che per poter effettuare il pagamento degli Stati Avanzamento Lavori, l’Amministrazione committente deve acquisire il DURC [1] .

Il secondo comma dell’art. 4 dello stesso Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici dispone che “Nelle ipotesi previste dall’articolo 6, commi 3 e 4, in caso di ottenimento da parte del responsabile del procedimento del documento unico di regolarità contributiva che segnali un’inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell’esecuzione del contratto, il medesimo trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza. Il pagamento di quanto dovuto per le inadempienze accertate mediante il documento unico di regolarità contributiva è disposto dai soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b), direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile”: il debito di Omicron’s verso la sola l’Inail risultante dal DURC era di euro 365.237, ossia superiore alla fattura !!!

Laddove ve ne fosse bisogno dinnanzi ad un impianto normativo di cristallina chiarezza, rileviamo come la Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (AVCP), con Deliberazione n. 36 del 10/09/2008 (per citarne una ex multis), abbia stabilito che “la disciplina del DURC è strettamente connessa con quella dei contratti pubblici ai fini della valutazione, da parte della stazione appaltante, della regolarità contributiva del concorrente e, quindi, della affidabilità morale e professionale dello stesso. Tali requisiti formano oggetto di una verifica di tipo dinamico sulla perdurante attualità di detta idoneità e si riflettono sulla legittimazione a contrarre del concorrente. Il DURC accompagna ogni fase dell’attività dell’operatore economico e non si può prescindere da esso non solo per la stipula del contratto, ma anche per i pagamenti degli stati di avanzamento lavori e per gli stati finali.”

Rimarchiamo con quanto vigore la Corte dei Conti ribadisca il concetto: la Sezione Regionale di Controllo della Corte dei Conti per la regione Campania, nel testo del parere n. 159/2010, ha chiarito che l’articolo 9 della manovra correttiva del 2010 (diretto a garantire il tempestivo pagamento delle somme dovute alle imprese per forniture e appalti) non consente di assumere alcuna deroga in materia di DURC e che, in caso di esito negativo di detto documento, le P.A. non possono attivare alcun pagamento ai propri fornitori, in quanto incompatibile con l’obbligo di regolarità imposto dalla legge [2] .

Ancor di più, stante la maggior complessità, quando l’immobile sia destinato all’impresa

La figura del mediatore è regolata dagli articoli 1754-1765 del Codice Civile nonché dalla Legge n.39 del 1989, da poco modificata.

La L.39/89 aveva istituito il Ruolo degli Agenti di Affari in Mediazione tenuto presso le Camere di commercio, al quale devono iscriversi tutti coloro che svolgono tale professione, anche se in maniera discontinua od occasionale: l’iscrizione al Ruolo era requisito essenziale, perché chiunque esercitasse l’attività di mediazione senza esservi iscritto, il mediatore abusivo, non solo veniva punito con una sanzione amministrativa (ed in caso di condotta reiterata commette il reato di esercizio abusivo della professione), ma era tenuto a restituire le provvigioni eventualmente incassate.

Ora, l’art. 73 del D. Lgs. 26 marzo 2010 n. 59 ha soppresso il Ruolo, ,ma ha previsto che la Camera di Commercio – verificato il possesso dei requisiti – iscriva i mediatori nel Registro delle Imprese o nel REA(repertorio delle notizie economiche e amministrative), assegnandogli la qualifica di intermediario per le diverse tipologie di attività. E’ cambiato il nome ma non la sostanza delle cose: il mediatore può essere iscritto nel Registro solo se ha i requisiti di legge, e se ha superato l’esame d’ammissione.

Stiano sereni i consumatori (ed anche i mediatori professionali), perché gli abusivi continueranno a non avere la possibilità di svolgere alcuna attività di mediazione pretendendo di esser pagati !

La mediazione può essere di due tipi: tipica ed atipica.

La mediazione tipica, disciplinata dal Codice Civile del 1942, è il contratto in base al quale il mediatore che ha posto in contatto venditore ed acquirente acquisisce il diritto alla provvigione, a condizione che l’affare venga concluso. Per “affare concluso” deve intendersi qualunque vincolo giuridico che consenta alle parti di agire per l’esecuzione o per il risarcimento: ciò avviene quando c’è una proposta d’acquisto accettata, un contratto preliminare o, ovviamente, un contratto definitivo.

La mediazione tipica può sorgere anche per incarico verbale o per consenso implicito del cliente, purché informato di avere a che fare con un mediatore: dunque, da una parte il “mediatore occulto” non ha diritto alla provvigione, dall’altra il cliente non può avvalersi dell’operato del mediatore e poi dichiarare di non riconoscere la provvigione.

La mediazione atipica si è venuta a delineare nel tempo con l’adozione di regole nuove e diverse, contenute nei formulari e nella modulistica contrattuale della stragrande maggioranza delle agenzie.

E’ caratterizzata da un vincolo più forte e duraturo tra cliente e mediatore: il professionista si obbliga a svolgere in favore del cliente una notevole attività di consulenza ed assistenza per condurlo al rogito in sicurezza, senza sorprese.

Per parte sua, il cliente si impegna a non revocare il mandato al mediatore prima di un certo tempo (clausola di irrevocabilità), a non conferire incarichi ad altri mediatori (clausola di esclusiva), e ad accettare proposte d’acquisto che siano conformi alle indicazioni che egli ha dato nel mandato (prezzo, modalità ,di pagamento etc.): per il mediatore si tratta di una garanzia di serietà da parte del cliente che così non sarà tentato di “by-passare” l’agenzia, pratica ancora diffusa ma assai imprudente, perché sempre sanzionata dai giudici. Per il cliente, quelle clausole implicano che il mediatore profonderà tutto il suo impegno professionale e finanziario (pensiamo alla pubblicità) per vendere al meglio e quanto prima l’immobile.

Il cliente non può esser vincolato in eterno: la clausola di irrevocabilità e quella di esclusiva devono essere stipulate per un periodo di tempo determinato o debbono comunque inerire ad un incarico specifico ed a termine: esse sono nulle se non è determinata o è troppo lunga la durata.

E’ chiaro come vincoli di questo tipo, essendo tesi a garantire il lavoro del mediatore e la soddisfazione del cliente, non possano essere impunemente violati: in caso di violazione, l’inadempiente sarà tenuto a pagare all’altra parte una somma a titolo di risarcimento ossia, per semplificare, una penale.

Se è il cliente ad aver violato un obbligo, dovrà pagare la penale, ma se l’obbligo è violato dal mediatore, egli dovrà pagare al penale al cliente: equilibrio ed equità.

Dopo molte oscillazioni negli scorsi anni, i giudici della Corte di Cassazione oggi sono orientati piuttosto stabilmente a ritenere che le penali stabilite dai moduli di incarico (quelli “fatti bene”, e gestiti da mediatori professionali seri come quelli iscritti alla FIAIP) siano legittime.

La penale può essere diminuita dal giudice, ove l’ammontare risulti manifestamente eccessivo, il che capita quasi mai. I giudici, salvo casi di chiaro abuso od eccesso, sono propensi a ritenere che una penale pari alla provvigione non sia eccessiva e quindi vessatoria per contrasto con gli artt. 33 e 36 del Codice del Consumo e con l’art 1384 del Codice Civile.

Si evita di incappare nella nullità delle clausole penali avendo l’accortezza di commisurarne l’importo in base alla gravità dell’inadempimento: se la violazione delle clausole di esclusiva e di irrevocabilità è sanzionata con il pagamento di una penale, si potrebbe sfuggire al giudizio di vessatorietà modulando l’importo della penale e dunque minore importo per un recesso anticipato, maggiore importo per un rifiuto di una proposta conforme alla richiesta originaria ovvero in caso di vendita a clienti presentati dal mediatore.

Le migliore modulistica, poi, sfugge alla tagliola della nullità delle penali in quanto contiene meccanismi di equilibrio a vantaggio del consumatore e dunque prevedendo a carico del mediatore: 1) il divieto di recedere dal contratto prima della scadenza, pena il versamento di una penale; 2) l’obbligo di consulenza ed assistenza; 3) l’obbligo di fornire al cliente, dietro semplice richiesta, tutte le informazioni circa l’attività svolta; 4) l’obbligo di promuovere la conclusione dell’affare secondo le modalità d’uso e l’ordinaria diligenza professionale.

La materia è in continua evoluzione, è di notevole complicazione e richiede di essere gestita da professionisti competenti e specializzati: il buon mediatore, con l’assistenza dell’Associazione d’appartenenza e dei suoi legali, deve predisporre la propria modulistica in maniera conforme alla legge ed agli orientamenti della giurisprudenza, e deve gestire il rapporto con i clienti nel rispetto della regola fondamentale della correttezza e della buona fede.

L’art. 73 del D. Lgs. 26 marzo 2010 n. 59 ha soppresso il Ruolo dei Mediatori, ma non ha abrogato la Legge 39 del 1989 che lo aveva istituito, disponendo che le attività’ disciplinate dalla legge n. 39 siano soggette a dichiarazione di inizio di attività, da presentare alla Camera di Commercio: in buona sostanza, il mediatore può essere iscritto nel Registro solo se ha i requisiti di legge, e se ha superato l’esame d’ammissione.

Lo stesso art. 73 statuisce che “Ad ogni effetto di legge, i richiami al ruolo contenuti nella L. 3 febbraio 1989, n. 39, si intendono riferiti alle iscrizioni previste dal presente articolo nel registro delle imprese o nel repertorio delle notizie economiche e amministrative (REA)”.

Ebbene , la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 16147 dell’8 luglio 2010 ha stabilito una volta per tutte che “hanno diritto alla provvigione solo i mediatori che sono iscritti nei registri o nei repertori tenuti dalla Camera di commercio secondo l’art. 73”.

La sentenza esprime poi un secondo principio, non meno importante, risolvendo un contrasto di opinioni sino ad allora non sopito: “anche i procacciatori di affari, che svolgono in modo occasionale o discontinuo l’attività di intermediazione per la conclusione dell’affare su incarico di una parte, devono essere iscritti, con la conseguenza che la mancata iscrizione esclude il diritto alla provvigione”.

Di notevole interesse è una pronuncia recentissima, la sentenza 7 giugno 2011 n. 12390, con la quale la Cassazione ha ribadito a chiare lettere un principio già affermato in passato: “la mediazione presuppone la volontà delle parti di avvalersi dell’opera del mediatore, con la conseguenza che il rapporto (e il diritto alla provvigione) non sorge nei confronti della parte che non sia stata posta in grado di conoscere l’opera di intermediazione ed abbia dunque incolpevolmente ignorato l’attività del mediatore”.

Affinché sorga il diritto del mediatore alla provvigione è insomma necessario che l’attività di mediazione sia da questi svolta in modo palese, e cioè rendendo note ai soggetti intermediati la propria qualità e la propria terzietà. Non è infatti sufficiente che le parti abbiano concluso l’affare grazie all’attività del mediatore se non siano state messe in grado di conoscere l’opera di intermediazione da lui svolta, e non abbiano perciò neppure potuto valutare l’opportunità di avvalersi o no della relativa prestazione e di soggiacere ai conseguenti oneri. Pertanto, non meriterà alcuna provvigione il mediatore che, con il suo comportamento, abbia potuto ingenerare nelle parti una falsa rappresentazione della qualità attraverso la quale si sia ingerito nelle trattative che hanno condotto alla conclusione dell’affare.

***

Con la sentenza n. 16157dell’8 luglio 2010, la Suprema Corte ha dato chiarimenti preziosi su di un tema spesso dibattuto, quello della “pluralità di mediatori”.

L’art. 1758 del Codice Civile dispone che se l’affare è concluso per l’intervento di più mediatori, ciascuno di essi ha diritto a una quota di provvigione.

Secondo la Corte, perché sussista l’ipotesi di pluralità di mediatori e sorga in capo a ciascuno di essi il diritto ad una quota della provvigione, non è sufficiente che più mediatori abbiano prospettato alle stesse parti lo stesso affare, ma è necessario che abbiano concorso alla conclusione dell’affare, pur agendo separatamente l’uno dall’altro: in altri termini, non sussiste il diritto al compenso quando, dopo una prima fase di trattative avviate con l’intervento di un mediatore senza risultato positivo, le parti siano successivamente pervenute alla  conclusione dell’affare per effetto d’iniziative nuove, in nessun modo ricollegabili con le precedenti o da queste condizionate.

Solo se l’assoluta autonomia della seconda attività di mediazione non sussista e l’affare sia concluso per l’intervento di più mediatori, (congiunto o distinto, contemporaneo o successivo, concordato o autonomo, in base allo stesso incarico o a più incarichi), ciascuno di essi ha diritto ad una quota di provvigione.

Ed allora, la regola è questa: il diritto alla divisione della provvigione tra più mediatori sorge solo quando essi abbiano cooperato alla conclusione  dell’affare 1) simultaneamente e di comune intesa oppure 2) autonomamente ma giovandosi l’uno dell’attività espletata dall’altro, in modo da non potersi negare un nesso di concausalità tra i loro interventi e la conclusione dell’affare, e sempre che si sia trattato dello stesso affare, sia sotto il profilo soggettivo, che oggettivo.