Contratti di appalto pubblico e misure anti covid-19

Un paio di norme contenute nelle disposizioni per l’emergenza sanitaria in atto rilevano sulla disciplina degli appalti pubblici.

A norma dell’art. 91 del DL 17/03/2020 n. 18 “Il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 del codice civile, della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”.

Significa che l’appaltatore può ritenersi esente da responsabilità purché dimostri che l’inadempimento o il ritardo nell’esecuzione del contratto siano connessi all’osservanza delle misure di contenimento e di gestione dell’emergenza epidemiologica COVID19.

Probabilmente una norma non particolarmente innovativa, visto che già il diritto comune in tema di inadempimento esclude generalmente la responsabilità nel caso in cui l’impossibilità della prestazione derivi da causa non imputabile: la norma però esplicita che costituisce, presuntivamente, causa non imputabile alla pandemia in atto e il conseguente rispetto delle misure di contenimento imposte dallo Stato.

Il secondo comma dell’articolo 91 modifica leggermente il meccanismo dell’anticipazione del prezzo previsto dall’art. 35, comma 18, del Codice 50/2016 e la estende anche alle ipotesi di consegna in via d’urgenza, ai sensi dell’art. 32, comma 8, del medesimo Codice, nonostante l’assenza di qualsivoglia correlazione espressa allo stato di emergenza.

Questo il nuovo comma 18: “Sul valore del contratto di appalto viene calcolato l’importo dell’anticipazione del prezzo pari al 20 per cento da corrispondere all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio della prestazione. L’erogazione dell’anticipazione, consentita anche nel caso di consegna in via d’urgenza, ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del presente codice, è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria…

Poi, l’articolo  207 del  DL 19/05/2020 n. 34 ha dato facoltà alle stazioni appaltanti di erogare un anticipo contrattuale fino al 30%  .

L’art. 103  del  DL 17/03/2020  n. 18 dispone che “ Ai fini del computo dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020 (338). Le pubbliche amministrazioni adottano ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, con priorità per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di motivate istanze degli interessati. Sono prorogati o differiti, per il tempo corrispondente, i termini di formazione della volontà conclusiva dell’amministrazione nelle forme del silenzio significativo previste dall’ordinamento”.

Sulla norma e sulla sua corretta interpretazione, pochi giorni dopo l’adozione del Decreto, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti è intervenuto con la circolare interpretativa del 23 marzo 2020 , che ha chiarito espressamente l’applicabilità anche alle procedure di appalto disciplinate dal Codice 50/2016.

Per il Ministero, l’applicazione dell’art. 103 anche ai procedimenti ad evidenza pubblica è coerente non solo con la loro natura in cui la scansione procedimentale è massima, ma anche con la stessa ratio legis della stessa disposizione da individuarsi nella garanzia partecipativa degli interessati nonostante la situazione emergenziale e nella necessità di evitare che la Pubblica Amministrazione possa incorrere in ritardi ovvero nella formazione del silenzio significativo a causa della necessaria riorganizzazione lavorativa imposta dall’emergenza.

Dal punto di vista pratico, la sospensione opera per un periodo di 52 giorni, corrispondente al tempo intercorrente tra la data del 23 febbraio 2020 e quella del 15 aprile 2020 e riguarda tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis, quali ad esempio-la presentazione delle offerte, i sopralluoghi, il soccorso istruttorio.

La norma però non deve essere interpretata come un meccanismo teso al lassismo.

A garanzia della esigenza di celerità che comunque pervade il settore dei contratti pubblici, il Ministero invita le Pubbliche Amministrazioni al rispetto dei termini endoprocedimentali, finali ed esecutivi originariamente previsti, ove ciò sia compatibile con le misure di contenimento adottate in attuazione del Decreto Legge n. 6 del 22 febbraio 2020, convertito con modificazioni in Legge n. 13 del 5 marzo 2020, nonché con le modalità ordinarie di svolgimento della prestazione lavorativa nelle pubbliche amministrazioni come disposto dall’art. 87 del Decreto Legge n. 18 del 17 marzo 2020.

Nella seduta di oggi, 5 agosto 2020, il Senato ha approvato in maniera definitiva il disegno di legge del Ministro della Salute n. 867-B “Disposizioni in materia di sicurezza per gli esercenti le professioni sanitarie e socio-sanitarie nell’esercizio delle loro funzioni”.

La nuova legge modifica alcune norme del codice penale, udendo assai più severe le punizioni già severe previste dal codice penale per chi commetta atti di violenza nei confronti di medici e di operatori sanitari in genere.

L’articolo 583 del codice penale punisce chi commetta lesioni gravi dolose con la pena da 3 a 8  anni di reclusione e chi commetta lesioni gravissime dolose con la reclusione da 6  a 12 anni.

L’articolo  583-quater del codice penale  (“Lesioni personali gravi o gravissime a un pubblico ufficiale in servizio di ordine pubblico in occasione di manifestazioni sportive”) era ed è una versione con pene aggravate per chi commettesse le stesse lesioni a danno di un pubblico ufficiale o in occasione di una partita e recitava così: “Nell’ipotesi di lesioni personali cagionate a un pubblico ufficiale in servizio di ordine pubblico in occasione di manifestazioni sportive, le lesioni gravi sono punite con la reclusione da 4 a 10  anni; le lesioni gravissime, con la reclusione da 8  a 16  anni”

La nuova legge ha introdotto il seguente nuovo testo dell’articolo 583 quater, parificando ai pubblici ufficiali i medici e gli altri operatori sanitari.

il nuovo art 583 quater CP

“Lesioni personali gravi o gravissime a un pubblico ufficiale in servizio di ordine pubblico in occasione di manifestazioni sportive nonché a personale esercente una professione sanitaria o socio-sanitaria e a chiunque svolga attività ausiliarie ad essa funzionali”

Nell’ipotesi di lesioni personali cagionate a un pubblico ufficiale in servizio di ordine pubblico in occasione di manifestazioni sportive, le lesioni gravi sono punite con la reclusione da quattro a dieci anni; le lesioni gravissime, con la reclusione da otto a sedici anni.

Le stesse pene si applicano in caso di lesioni personali gravi o gravissime cagionate a personale esercente una professione sanitaria o socio-sanitaria nell’esercizio o a causa delle funzioni o del servizio, nonché a chiunque svolga attività ausiliarie di cura, assistenza sanitaria o soccorso, funzionali allo svolgimento di dette professioni, nell’esercizio o a causa di tali attività .

Quindi, da domani, chi commetta un reato di lesioni gravi o gravissime nei confronti di un medico che sia nell’esercizio della sua attività rischia pene detentive severissime, più ancora di prima.

La nuova aggravante

il codice penale prevede numerose “circostanze aggravanti”, cioè fatti che di per sé fanno aumentare fino a un terzo la pena da infliggere al colpevole.  La nuova legge aggiunge una “circostanza aggravante” al già notevole catalogo previsto dall’articolo 61 del codice penale, al quale viene aggiunto il seguente: « 11-octies) l’avere agito, nei delitti commessi con violenza o minaccia, in danno degli esercenti le professioni sanitarie e socio-sanitarie nonché di chiunque svolga attività ausiliarie di cura, assistenza sanitaria o soccorso, funzionali allo svolgimento di dette professioni, a causa o nell’esercizio di tali professioni o attività».

Questo significa che qualsiasi atto di violenza, per il solo fatto di essere fatto contro un operatore sanitario, merita una punizione più severa di un terzo: tanto per fare un esempio, ipotizzando che un atto di violenza meriti una pena di 3 anni di carcere, d’ora in poi se commesso contro un medico la pena sarà di 4.

La nuova legge introduce anche la perseguibilità d’ufficio, e non più a querela, nei casi di percosse (articolo 581 del codice penale) e di lesioni non gravi (articolo 582 del codice penale) si è commessa a danno di un operatore sanitario, cioè aggravate ai sensi del nuovo articolo 61, numero 11-octies.

Questo significa che non è necessaria una formale querela da fare entro 90 giorni dal fatto da parte del medico aggredito, perché la polizia giudiziaria e il pubblico ministero procederanno d’ufficio, comunque sia loro giunta la notizia di reato (per esempio, dal referto del pronto soccorso, dal verbale dell’intervento delle forze dell’ordine eccetera).

Il DPCM dell’8 luglio 2003 fissa i limiti di esposizione e dei valori di attenzione per la protezione della popolazione dalle esposizioni ai campi elettrici e magnetici.

In Piemonte la materia è anche regolata dalla Legge regionale  19 del 2004 che, tra l’altro, stabilisce che cosa possa fare il Comune in caso di superamento dei livelli:

a) superamento limiti di esposizione: il Comune diffida i gestori degli impianti a ridurre il valore di campo rilevato entro il limite di esposizione consentito secondo le indicazioni dell’ARPA, in caso di inadempienza dei gestori il comune richiede alle Amministrazioni centrali c la disattivazione degli impianti.

b) superamento dei valori di attenzione: il Comune diffida i gestori degli impianti ad eseguire la riduzione a conformità, compatibilmente con la qualità del servizio e previo accertamento da parte del Ministero delle comunicazioni.  Se la riduzione a conformità non consente il mantenimento della qualità del servizio, i gestori presentano alla Città metropolitana di Torino una proposta di piano di risanamento, che viene adottato dalla Città medesima avvalendosi del parere dell’ARPA, sentiti i comuni interessati.  Se i gestori non presentano proposte, il piano di risanamento è formulato dalla Città Metropolitana su proposta dell’ARPA e dei comuni.  In caso di mancato risanamento secondo le previsioni e prescrizioni del piano, a causa dell’inerzia o inottemperanza dei gestori, la Città metropolitana richiede al Ministero la disattivazione degli impianti,

La legge regionale viene applicata in base alla “DIRETTIVA TECNICA IN MATERIA DI LOCALIZZAZIONE DEGLI IMPIANTI” della Giunta regionale, che stabilisce quali siano le aree sulle quali si può o non si può installare una antenna: Aree sensibili (tipo ospedali, scuole, RSA) su cui l’installazione può esser vietata , Zone di installazione condizionata (area compresa nel raggio di 30 m dal confine esterno delle aree sensibili, beni culturali, centro storico, parchi naturali, etc) su cui il Comune può dare particolari prescrizioni, Zone di attrazione (aree industriali, aree a bassa o nulla densità abitativa) per cui il regolamento comunale può prevedere procedure semplificate per l’installazione,  Zone neutre  in cui si può installare antenne senza limiti.

In tutto questo come si collocano i regolamenti comunali sulle antenne ?

L’art 8 comma 6 della legge 36  del 2001 stabiliva, fino ad oggi, che i Comuni possono adottare un “regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”.

Il decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. Decreto Semplificazioni) ha modificato questo comma 6 che oggi recita così: “I comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici con riferimento a siti sensibili individuati in modo specifico, con esclusione della possibilità di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche di qualsiasi tipologia e, in ogni caso, di incidere, anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservati allo Stato…”

Sembra una rivoluzione copernicana ma, alla fin dei conti, non è poi una gran novità perché la nuova formulazione della norma riprende ciò che da sempre dicono i TAR  e il  Consiglio di Stato ossia, per semplificare minimi termini, che:

1) per il “Codice delle comunicazioni elettroniche” le antenne telefoniche sono di pubblica utilità e sono equiparati alle opere d’urbanizzazione primaria, quindi possono essere ubicate in qualsiasi parte del territorio comunale, per il ”principio di capillarità  della localizzazione degli impianti”.

2) La Corte costituzionale con sentenze  307 e 331 del 2003 ha affermato che regioni e comuni possono stabilire criteri localizzativi per le antenne ma senza “impedire od ostacolare ingiustificatamente l’insediamento”, e che sono costituzionalmente legittimi i regolamenti comunali  a tutela dei siti sensibili se consentono “una sempre possibile localizzazione alternativa” e non determinano invece “l’impossibilità della localizzazione”.

3) il regolamento comunale non può imporre limiti generalizzati all’installazione delle antenne se tali limiti sono incompatibili con l’interesse pubblico alla copertura di rete del territorio nazionale.

4) Il Comune deve fissare regole ragionevoli che non comportino un divieto di installazione generalizzato e riferito a intere zone urbanistiche: per i TAR, ad esempio,  sono legittimi i regolamenti che impediscono l’installazione di antenne nei centri storici, vicino a scuole e ospedali “purché sia comunque garantita la copertura di rete con impianti collocati in aree alternative”.

3) Il Comune non può infatti prevedere limiti di carattere generale, volti a tutelare la popolazione dalle immissioni elettromagnetiche, dal momento che a tale funzione provvede lo Stato attraverso la fissazione di determinati parametri inderogabili, il rispetto dei quali è verificato dai competenti organi tecnici: è proprio questo tema, affermato tantissime volte dai giudici, che oggi è stato inserito dal nuovo “decreto semplificazioni” nella vecchia legge 36.

Ecco perché, alla  fin dei conti, il panorama non è cambiato granché.

Il DPCM 26 aprile 2020 che dà il via alla FASE 2 contiene alcuni allegati operativi.
Gli allegati 5 e 6 prevedono tra l’altro quanto segue:

Allegato 5,Misure per gli esercizi commerciali

1. Mantenimento in tutte le attività e le loro fasi del distanziamento interpersonale.
2. Garanzia di pulizia e igiene ambientale con frequenza almeno due volte giorno ed in funzione dell’orario di apertura.
3. Garanzia di adeguata aereazione naturale e ricambio d’aria.
4. Ampia disponibilità e accessibilità a sistemi per la disinfezione delle mani. In particolare, detti sistemi devono essere disponibili accanto a tastiere, schermi touch e sistemi di pagamento.
5. Utilizzo di mascherine nei luoghi o ambienti chiusi e comunque in tutte le possibili fasi lavorative laddove non sia possibile garantire il distanziamento interpersonale.
6. Uso dei guanti “usa e getta” nelle attività di acquisto, particolarmente per l’acquisto di alimenti e bevande.
7. Accessi regolamentati e scaglionati secondo le seguenti modalità:
a) attraverso ampliamenti delle fasce orarie;
b) per locali fino a quaranta metri quadrati può accedere una persona alla volta, oltre a un massimo di due operatori;
c) per locali di dimensioni superiori a quelle di cui alla lettera b), l’accesso è regolamentato in funzione degli spazi disponibili, differenziando, ove possibile, i percorsi di entrata e di uscita.
8. Informazione per garantire il distanziamento dei clienti in attesa di entrata.

Allegato 6 Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro fra il Governo e le parti sociali

Qualora il lavoro imponga di lavorare a distanza interpersonale minore di un metro e non siano possibili altre soluzioni organizzative è comunque necessario l’uso delle mascherine, e altri dispositivi di protezione (guanti, occhiali, tute, cuffie, camici, ecc…) conformi alle disposizioni delle autorità scientifiche e sanitarie.

E’ necessario il rispetto del distanziamento sociale, anche attraverso una rimodulazione degli spazi di lavoro, compatibilmente con la natura dei processi produttivi e degli spazi aziendali. Nel caso di lavoratori che non necessitano di particolari strumenti e/o attrezzature di lavoro e che possono lavorare da soli, gli stessi potrebbero, per il periodo transitorio, essere posizionati in spazi ricavati ad esempio da uffici inutilizzati, sale riunioni.

Per gli ambienti dove operano più lavoratori contemporaneamente potranno essere trovate soluzioni innovative come, ad esempio, il riposizionamento delle postazioni di lavoro adeguatamente distanziate tra loro ovvero, analoghe soluzioni. L’articolazione del lavoro potrà essere ridefinita con orari differenziati che favoriscano il distanziamento sociale riducendo il numero di presenze in contemporanea nel luogo di lavoro e prevenendo assembramenti all’entrata e all’uscita con flessibilità di orari.

Mancano meno di quattro giorni all’inizio della Fase 2 e tra i temi di discussione ricorrenti c’è sicuramente: chi sono i congiunti che, secondo il DPCM del 26 aprile, si possono legittimamente incontrare ?

L’art. 1 del DPCM consente “solo gli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessita’ ovvero per motivi di salute e si considerano necessari gli spostamenti per incontrare congiunti purché’ venga rispettato il divieto di assembramento e il distanziamento interpersonale di almeno un metro e vengano utilizzate protezioni delle vie respiratorie”.

CONGIUNTO: è un termine tecnico, esiste qualche riferimento normativo cui agganciarsi o possiamo soltanto far riferimento al dizionario o all’interpretazione sociologica, etica o soggettiva ?

CODICE CIVILE

Parentela (art.74): “il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite, sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta all’interno del matrimonio, sia nel caso in cui è avvenuta al di fuori di esso, sia nel caso in cui il figlio è adottivo”: genitori, figli, fratelli e sorelle, nonni, zii, cugini e così via

Affinità (art. 78) “ il vincolo tra un coniuge e i parenti dell’altro coniuge”: cognati, i suoceri.

L’art.342 ter disciplina gli “ordini di protezione contro gli abusi familiari” ed è una delle poche norme che contiene il termine congiunti quando stabilisce il divieto di avvicinarsi anche al “domicilio dei prossimi congiunti”.

CODICE DI PROCEDURA CIVILE

L’art. 79 stabilisce che la nomina del “curatore speciale dell’incapace” può anche essere chiesta dai prossimi congiunti.

CODICE PENALE

L’art. 307 punisce con la reclusione fino a due anni chi dà rifugio o vitto ospitalità o mezzi di trasporto ai membri di una banda armata ma che questa pena non vieni irrogata se l’assistenza viene prestata in favore di un prossimo congiunto.

Ebbene, la norma stabilisce che “agli effetti della legge penale, s’intendono per i prossimi congiunti gli ascendenti, i discendenti, il coniuge, la parte di un’unione civile tra persone dello stesso sesso, i fratelli, le sorelle, gli affini nello stesso grado, gli zii e i nipoti: nondimeno, nella denominazione di prossimi congiunti, non si comprendono gli affini, allorché sia morto il coniuge e non vi sia prole”.

IL RISARCIMENTO DA LUTTO

Quando si tratta di risarcire i familiari il lutto per la perdita di un proprio caro, i giudici fanno riferimento al concetto di “danno da perdita del rapporto parentale” e la liquidazione del risarcimento spetta ai congiunti: in questa categoria rientrano da sempre e senza particolari problemi tutti gli appartenenti alla famiglia nucleare per cui le tabelle di risarcimento utilizzate dai tribunali hanno stabilito una precisa “tariffa” (genitori, nonni, figli, fratelli, conviventi more uxorio, addirittura il coniuge separato sempre che sia rimasto un qualche rapporto affettivo compatibile con la separazione, non il coniuge divorziato).

Da qualche anno la giurisprudenza ha fatto rientrare tra i congiunti meritevoli di essere risarciti per i pregiudizi di natura non patrimoniale derivanti dall’illecito anche la fidanzata/o e in qualche raro caso gli amici fraterni chiarendo che il riferimento ai “prossimi congiunti” della vittima, sussiste ogniqualvolta ci si trovi in presenza di un saldo e duraturo legame affettivo a prescindere dall’esistenza di rapporti di parentela o affinità giuridicamente rilevanti come tali.

LE UNIONI CIVILI

Con la promulgazione della Legge n.76/2016 meglio nota come “Legge Cirinnà” è stata istituita l’unione civile tra persone dello stesso sesso nonché disciplinata la convivenza di fatto tra due persone anche di sesso opposto equiparando ad essi i diritti civili già riconosciuti ai coniugi e rendendo applicabile anche ad essi la normativa vigente in tema di rapporti parentali tra i quali rientrano anche quelli tra i congiunti.

In attesa dei chiarimenti da parte del Governo sembra che nelle ultime ore ci sia stato un dietrofront dell’Esecutivo che ha chiarito che con il termine “congiunti” si intendono “parenti e affini, coniuge, conviventi, fidanzati stabili, affetti stabili”. Le Faq, che saranno pubblicate nei prossimi giorni sul sito di Palazzo Chigi, chiariranno ulteriori dubbi interpretativi sul provvedimento.

In ogni caso sebbene la normativa codicistica non sia sufficientemente esaustiva nel definire ed individuare la figura del congiunto, la lacuna è normalmente colmata dallo sforzo interpretativo dei giudici che di volta in volta ne adattano il concetto al caso concreto.

A nostro avviso, il Presidente Conte ha fatto un uso corretto del termine congiunto ma avrebbe potuto delinearne meglio i confini interpretativi, specificando fin da subito quali soggetti dovessero rientrarne, in altre parole evitando di lasciare libera interpretazione ai cittadini e agli agenti verificatori.

Sarebbe infatti rischioso se, da un lato i cittadini ne approfittassero per andare a trovare un amico o per qualche scappatella extraconiugale e dall’altro fosse lasciata eccessiva libertà interpretativa agli agenti verificatori determinando una disuguaglianza nella comminazione delle eventuali sanzioni amministrative.

Non dimentichiamo inoltre che la mancata declinazione del termine entro limiti precisi e specifici potrebbe provocare a cascata ulteriori confusioni anche in sede di impugnazione della sanzione di fronte al Prefetto o al Giudice : alla fine dei conti abbiamo a che fare con una norma che deve essere applicata degli agenti accertatori e deve essere conosciuta a monte dal cittadino, e poi valutata dal prefetto dal giudice in sede di eventuale opposizione. Trattandosi di norma incriminatrice, anche in senso lato visto che si tratta di sanzione amministrativa, è necessario che venga rispettato un principio di stretta legalità e che pertanto non ci siano spazi discrezionalità o arbitrio. Insomma il cittadino deve sapere se è quello che va a trovare rientra nella categoria dei congiunti oppure no, lo deve sapere l’agente accertatore e lo devono sapere anche il prefetto è il giudice che avranno a che fare con le Opposizioni.

In conclusione resta indubbio che anche nella Fase 2 giocherà un ruolo di primaria importanza il buon senso e la responsabilità dei cittadini affinché non vengano vanificati gli enormi sforzi compiuti sin qui per arginare la diffusione del contagio, dunque il congiunto val bene un’uscita ma responsabilmente.

Sono trascorsi quasi due mesi da quando l’Organizzazione Mondiale della Sanità ha dichiarato lo stato di pandemia per il Covid-19, e in questo periodo di tempo abbiamo imparato a convivere con una nuova entità che ha sconvolto le nostre vite, i nostri rapporti sociali ma soprattutto ha modificato radicalmente l’intero mondo del lavoro.

Le aziende sono corse ai ripari per limitare le perdite economiche rispolverando da un lato soluzioni come lo smartworking, che permettessero la prosecuzione delle attività lavorative e la continuità aziendale e dall’altro tutelando la sicurezza e la salute dei propri dipendenti mediante il potenziamento dei dispositivi di protezione individuale e in generale delle misure antinfortunistiche.

In un contesto completamente nuovo e dai confini molto mobili in cui domina l’incertezza sul presente e sul futuro di questa pandemia, le imprese dotate di un modello di organizzazione e gestione (il MOG) come devono atteggiarsi ?

L’art. 42 del D.L. n.18/2020 “Decreto Cura Italia”, ha stabilito che “nei casi accertati di infezione da coronavirus in occasione di lavoro,  il  medico  certificatore  redige  il  consueto certificato di infortunio e lo invia  telematicamente  all’INAIL  che assicura, ai sensi delle vigenti  disposizioni,  la  relativa  tutela dell’infortunato”.

Il contagio da Covid 19 in occasione dell’esercizio di attività lavorativa è considerato come un infortunio sul lavoro, ed è dunque possibile che, se l’evento dovesse derivare da inefficienze o carenze organizzative e quindi da colpa, possa insorgere un duplice profilo di responsabilità: la responsabilità penale del datore di lavoro per i reati di lesioni colpose o omicidio colposo in violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro, e una responsabilità amministrativa-penale della società ai sensi dell’art. 25septies del D.lgs n. 231 del 2001.

In questi casi i riproporrà il tema classico che riguarda i reati colposi posti in essere da soggetti apicali o subordinati che, per configurare responsabilità dell’ente ai sensi della 231, debbono essere stati commessi “nell’interesse od a vantaggio dell’ente”: se non è difficile immaginare come un reato doloso possa essere finalizzato a perseguire un interesse un vantaggio della propria società, questo è molto più complesso per i reati colposi che trovano radice nella imperizia, nell’imprudenza, nella negligenza o nella violazione di norme tecniche di condotta. Questo potrebbe per esempio capitare quando il reato di lesioni o omicidio colposo a carico del lavoratore sia stato cagionato da logiche di risparmio (di costi o di tempi), visto che le misure di prevenzione antinfortunistiche costano e sicuramente non semplificano, di per sé, lo svolgimento dell’attività lavorativa. Lavorare alla garibaldina, senza rispettare le pur minime norme di sicurezza tesa a evitare il contagio (DPI, distanza, nuova sistemazione delle postazioni di lavoro) con tutta probabilità sarà ritenuto fatto colposo e pertanto gravido di conseguenze penali per il responsabile e di carattere penale amministrativo per la società.

La società dovrà dunque essere pronta a presentare a propria discolpa un MOG che preveda uno strumentario di prevenzione in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

L’art. 30 del “Testo Unico in materia di tutela della salute e sicurezza sul lavoro” 81/2008, prescrive le modalità per assicurare un corretto sistema aziendale anche ai fini 231:

a)  rispetto degli standard tecnico-strutturali di legge relativi a attrezzature, impianti, luoghi di lavoro, agenti chimici, fisici, e biologici;

b) valutazione dei rischi e predisposizione delle misure di prevenzione e protezione conseguenti;

c) attività di natura organizzativa, quali emergenze, primo soccorso, gestione degli appalti, riunioni periodiche di sicurezza, consultazioni dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza;

d) sorveglianza sanitaria;

e) informazione e formazione dei lavoratori;

f) vigilanza sul rispetto delle procedure;

g) acquisizione di documentazioni e certificazioni;

Mi pare pertanto necessario che i MOG prevedano la possibilità di contagio virale nelle aree a rischio (che, inevitabilmente almeno per ora, si configurano con l’intera attività d’impresa) e quindi declinino l’attività di prevenzione onde evitare che il contagio di un lavoratore possa essere imputato a un soggetto apicale o subordinato dotato di delega e poteri in tema antinfortunistici e, a cascata, una responsabilità amministrativo-penale della società.

I dati personali si distinguono in

• identificativi: identificano una persona: il nome, il cognome, l’indirizzo di residenza, il numero di cellulare, la targa della macchina, le foto.
• sensibili: informazioni relative all’origine razziale ed etnica, il credo religioso, le convinzioni filosofiche, le opinioni politiche, l’adesione a sindacati o partiti, l’orientamento sessuale e la salute
• giudiziari: inerenti ai procedimenti penali a carico dell’individui

CODICE PRIVACY E GDPR

Nell’ordinamento europeo la protezione dei dati personali è un diritto fondamentale disciplinato dalla direttiva europea 95/46/CE, recepita nell’ordinamento italiano dal Dlgs 196/2003 (Codice Privacy).

Nel 2016 l’Unione Europea ha adottato il GDPR ossia il Regolamento europeo sulla protezione dei dati personali, che è entrato in vigore in Italia il 25 maggio 2018 e completato con il DPR 101/2018 che ha adeguato il Codice Privacy alla norma europea.

REATI RELATIVI AI DATI PERSONALI

Gli illeciti penali sono disciplinati dagli artt. 167 e segg. D. Lgs. n. 196/2003, così come modificato dal Dpr. 101/2018 di adeguamento al GDPR:

Tutte gli altri reati previsti dal vecchio Codice del 1996 sono stati depenalizzati .

Trattamento illecito di dati

167 Codice della Privacy

da sei mesi a un anno e sei mesi di reclusione per chi:

• Violi alcune specifiche disposizioni contenute nel Codice Privacy;
• Agisca con lo scopo di trarne un profitto per sé o per altri, oppure per arrecare un danno alla persona interessata;

La pena è più grave (da uno a tre anni di reclusione) quando c’è violazione delle norme riguardanti:

• dati di interesse pubblico rilevante ossia quelli che vengono trattati in una grande quantità di materie come ad esempio, gli atti e i registri dello stato civile, dell’elettorato attivo e passivo, dello status di rifugiato, i pubblici registri immobiliari, il pubblico registro automobilistico..;
• dati relativi a condanne penali, reati e dati sensibili come l’origine razziale, etnica, alle opinioni politiche, convinzioni religiose, salute e vita sessuale. Il trattamento è vietato a meno che l’interessato non abbia prestato il proprio consenso, o per tutelare un suo interesse vitale, o che sia necessario per assolvere un obbligo;

Comunicazione e diffusione illecita di dati personali

167-bis Codice della Privacy

La norma punisce la comunicazione e la diffusione di un archivio automatizzato contenente dati personali trattati su larga scala, guidate dalla volontà di recare danno a terzi o di trarre profitto per sé o per altri.

Il “trattamento su larga scala” è il trattamento di una notevole quantità di dati personali a livello regionale, nazionale o sovranazionale e che potrebbero incidere su un vasto numero di interessati e che potenzialmente presentano un rischio elevato.

La diffusione o la comunicazione dei dati devono avvenire in violazione di specifiche disposizioni normative, che riguardano: il trattamento effettuato per l’esecuzione di un compito di interesse pubblico e il trattamento di dati personali relativi a condanne penali e reati (sono trattamenti consentiti solo se autorizzati da una norma di legge), e la mancanza del consenso dell’interessato (laddove richiesto).

Acquisizione fraudolenta di dati personali

167-ter Codice della Privacy

Inosservanza di provvedimenti del Garante

articolo 170 del Codice della Privacy

Si tratta, nello specifico, dei provvedimenti adottati da quest’ultimo in attuazione del proprio potere di imporre una limitazione provvisoria o definitiva al trattamento, incluso il divieto di trattamento, nonché inerente i dati genetici, biometrici o relativi alla salute, e autorizzazioni generali del Garante.

Violazioni in materia di controlli a distanza dei lavoratori

articolo 171 Codice della Privacy

Questa norma mantiene due reati previsti dallo Statuto dei lavoratori:

Il primo riguarda l’utilizzo da parte dei datori di lavoro degli impianti audiovisivi e altri strumenti dai quali derivi la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori. Questi strumenti possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale, previo accordo collettivo stipulato dalle rappresentanze sindacali o, in mancanza di accordo, previa autorizzazione dell’Ispettorato.

Il secondo, invece vieta al datore di lavoro, al fine di assunzioni o nel corso dello svolgimento del rapporto di lavoro, di effettuare indagini, anche a mezzo di terzi, sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore, nonché su fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale del dipendente.

Esiste una particolare forma di segnalazione riservata, oggetto di notevole tutela da parte della legge (il DLGS 165/01, Articolo 54-bis) , che ha ad oggetto la segnalazione di “condotte illecite di cui il dipendente è venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro”.

Questa legge stabilisce qualcosa di molto importante, cioè che il dipendente che

segnala al RPCT (responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza)

segnala all’ANAC (l’autorità nazionale anticorruzione),

denuncia all’autorità giudiziaria (polizia, carabinieri, procura della Repubblica presso il tribunale, procura presso la corte dei conti)

non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro determinata dalla segnalazione

La legge inoltre stabilisce che la sua identità non può essere rivelata.

Nell’ambito del procedimento disciplinare l’identità del segnalante non può essere rivelata, ove la contestazione dell’addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione, anche se conseguenti alla stessa. Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione e la conoscenza dell’identità del segnalante sia indispensabile per la difesa dell’incolpato, la segnalazione sarà utilizzabile ai fini del procedimento disciplinare solo in presenza di consenso del segnalante.

False attestazioni o certificazioni

Articoli 55 quater e quinquies del DPR 165/2001

Reclusione da uno a cinque anni + multa da euro 400 ad euro 1.600: così viene punito il dipendente che attesta falsamente la propria presenza in servizio, mediante l’alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza o con altre modalità fraudolente: il grande classico è il dipendente assente che si fa passare il badge dal collega.

Così viene anche punito chi giustifica l’assenza dal servizio mediante una certificazione medica falsa o falsamente attestante uno stato di malattia

La medesima pena si applica al medico e a chiunque altro concorre nella commissione del delitto: cioè anche il collega che passa il badge per l’amico concorre in questa particolare tipo di truffa e prenderà la stessa pena da uno a cinque anni di carcere.

La legge stabilisce che il dipendente debba anche rimborsare la retribuzione presa abusivamente, e risarcire all’azienda il danno all’immagine.

Ma non è tutto, perché l’articolo 55 quater stabilisce che in questi casi c’è sempre la sanzione disciplinare del licenziamento.