la necessità di un DURC regolare per ottenere il pagamento di un SAL nell’appalto pubblico
L’ordinamento degli appalti pubblici impone alla Pubblica Amministrazione committente di acquisire il DURC prima di procedere al pagamento di ciascun SAL, e l’esistenza di un DURC valido e positivo è vera e propria condizione sospensiva del diritto al pagamento del SAL.
A seguito dell’entrata in vigore della disciplina di cui agli articoli 2 del d.l. 25/9/2002 n. 210 (convertito con legge 22/11/2002 n. 266) e 3, comma 8, lett. b-bis del d.lgs. n. 14/8/1996 n. 494 (si veda ora il d.lgs. 9/4/2008 n. 81) è stato introdotto il documento unico di regolarità contributiva (DURC), certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti INPS, INAIL e Cassa Edile, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento.
Il procedimento di rilascio del DURC è stato semplificato attraverso l’introduzione al comma 10 dell’articolo 16-bis del d.l. 29/11/2008 n. 185 (convertito con legge 28/1/2009 n. 2), dell’obbligo in capo alle stazioni appaltanti pubbliche di acquisire il DURC d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, dagli istituti previdenziali.
Così poi dispone il sesto comma dell’art. 118 del Codice degli Appalti (D.Lgs. 163/2006): “Ai fini del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o dello stato finale dei lavori, l’affidatario e, suo tramite, i subappaltatori trasmettono all’amministrazione o ente committente il documento unico di regolarità contributiva”.
L’obbligo è ribadito dall’art. 6 del D.P.R. 5/10/2010 n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici), il quale conferma che per poter effettuare il pagamento degli Stati Avanzamento Lavori, l’Amministrazione committente deve acquisire il DURC [1] .
Il secondo comma dell’art. 4 dello stesso Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici dispone che “Nelle ipotesi previste dall’articolo 6, commi 3 e 4, in caso di ottenimento da parte del responsabile del procedimento del documento unico di regolarità contributiva che segnali un’inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell’esecuzione del contratto, il medesimo trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza. Il pagamento di quanto dovuto per le inadempienze accertate mediante il documento unico di regolarità contributiva è disposto dai soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b), direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile”: il debito di Omicron’s verso la sola l’Inail risultante dal DURC era di euro 365.237, ossia superiore alla fattura !!!
Laddove ve ne fosse bisogno dinnanzi ad un impianto normativo di cristallina chiarezza, rileviamo come la Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (AVCP), con Deliberazione n. 36 del 10/09/2008 (per citarne una ex multis), abbia stabilito che “la disciplina del DURC è strettamente connessa con quella dei contratti pubblici ai fini della valutazione, da parte della stazione appaltante, della regolarità contributiva del concorrente e, quindi, della affidabilità morale e professionale dello stesso. Tali requisiti formano oggetto di una verifica di tipo dinamico sulla perdurante attualità di detta idoneità e si riflettono sulla legittimazione a contrarre del concorrente. Il DURC accompagna ogni fase dell’attività dell’operatore economico e non si può prescindere da esso non solo per la stipula del contratto, ma anche per i pagamenti degli stati di avanzamento lavori e per gli stati finali.”
Rimarchiamo con quanto vigore la Corte dei Conti ribadisca il concetto: la Sezione Regionale di Controllo della Corte dei Conti per la regione Campania, nel testo del parere n. 159/2010, ha chiarito che l’articolo 9 della manovra correttiva del 2010 (diretto a garantire il tempestivo pagamento delle somme dovute alle imprese per forniture e appalti) non consente di assumere alcuna deroga in materia di DURC e che, in caso di esito negativo di detto documento, le P.A. non possono attivare alcun pagamento ai propri fornitori, in quanto incompatibile con l’obbligo di regolarità imposto dalla legge [2] .
[1] Così il comma 3 dell’art 6: “ Le amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità: …d) per il pagamento degli stati avanzamento lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture;
[2] Così si legge nel parere della Corte dei Conti: “il quesito all’esame attiene, sostanzialmente, alla possibilità di introdurre, in virtù dell’art. 9 del D.L. 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, in legge 3 agosto 2009, n. 102, specifiche deroghe all’art. 2 del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, in legge 22 novembre 2002, n. 2 266, che fa obbligo alle imprese affidatarie di appalti pubblici (lavori, servizi o forniture) di attestare, a mezzo di Documento unico di regolarità contributiva (DURC), la correttezza delle rispettive posizioni contributive relativamente anche agli ulteriori adempimenti previsti dalla normativa INPS ed INAIL.
A tale riguardo, occorre preliminarmente osservare che l’art. 9, lett. a), del D.L. n. 78/2009, al fine di garantire la tempestività dei pagamenti della Pubblica Amministrazione, non introduce particolari deroghe legislative né contempla fattispecie normative suscettibili di incidere direttamente sui rapporti obbligatori posti in essere, ma si limita a prevedere l’adozione di “opportune misure organizzative”, interne all’Amministrazione, dirette a prevenire la formazione di nuove situazioni debitorie.
Per converso, l’art. 2 del D.L. n. 210/2002, nell’aver attribuito alle imprese l’onere di comprovare la propria regolarità contributiva – pena la revoca dell’affidamento – non può non subordinare il pagamento delle singole fatture (relative agli incarichi ricevuti) alla previa verifica della sussistenza e persistenza, per tutta la durata del rapporto contrattuale, del possesso dei requisiti che condizionano l’adempimento dell’Amministrazione.
Invero, il venir meno dello status soggettivo acquisito dall’operatore economico al termine della fase pubblicistica che trova la sua conclusione nell’atto di affidamento disposto in virtù dell’accertata sussistenza del requisito della regolarità contributiva, non potrebbe che riverberarsi sulla sua capacità a contrarre con la Pubblica Amministrazione, condizione soggettiva, questa, che deve persistere per tutto lo svolgimento del rapporto contrattuale. Tale evenienza, laddove non fosse direttamente sanzionata dal legislatore con la revoca dell’affidamento, ben potrebbe costituire causa legittima di risoluzione contrattuale per sopravvenuta mancanza di un presupposto legale indispensabile alla stipula del contratto nonché causa di esclusione riconducibile all’assenza del requisito della idoneità ed affidabilità morale dell’affidatario dell’appalto pubblico.
Ne consegue che, in caso di esito negativo del predetto accertamento contributivo, l’Amministrazione non ha facoltà di concedere all’impresa affidataria un termine per la relativa regolarizzazione, essendo vincolata a revocare ex lege l’atto di affidamento.
Quanto sopra trova conferma, altresì, nella irrilevanza di eventuali adempimenti tardivi da parte dell’operatore privato stante la inderogabilità ed imperatività del citato disposto di cui all’art. 2, che costituisce espressione del principio di ordine pubblico interno.
Pertanto, nell’attuale quadro normativo, l’eventuale accertamento del mancato rispetto degli obblighi previdenziali ed assistenziali preclude all’Ente la possibilità di assumere misure organizzative incompatibili con la richiamata disposizione”.