ANDREA CASTELNUOVO

L’ordinamento delle opere e dei servizi pubblici impone alla Pubblica Amministrazione committente di acquisire il DURC prima di procedere al pagamento di ciascun SAL, e l’esistenza di un DURC valido e positivo è vera e propria condizione sospensiva del diritto al pagamento.

A seguito dell’entrata in vigore della disciplina di cui agli articoli 2 del d.l. 25/9/2002 n. 210 (convertito con legge 22/11/2002 n. 266) e 3, comma 8, lett. b-bis del d.lgs. n. 14/8/1996 n. 494 (si veda ora il d.lgs. 9/4/2008 n. 81) è stato introdotto il documento unico di regolarità contributiva (DURC), certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti INPS, INAIL e Cassa Edile, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento.

Il procedimento di rilascio del DURC è stato semplificato attraverso l’introduzione al comma 10 dell’articolo 16-bis del d.l. 29/11/2008 n. 185 (convertito con legge 28/1/2009 n. 2), dell’obbligo in capo alle stazioni appaltanti pubbliche di acquisire il DURC d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, dagli istituti previdenziali.

Così poi dispone il sesto comma dell’art. 118 del Codice degli Appalti (D.Lgs. 163/2006, oggi abrogato dal nuovo codice degli appalti 50/2016, applicabile ratione temporis ai fatti che ci interessa): “Ai fini del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o dello stato finale dei lavori, l’affidatario e, suo tramite, i subappaltatori trasmettono all’amministrazione o ente committente il documento unico di regolarità contributiva”.

L’obbligo è ribadito dall’art. 6 del D.P.R. 5/10/2010 n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici), il quale conferma che per poter effettuare il pagamento degli Stati Avanzamento Lavori, l’Amministrazione committente deve acquisire il DURC .

Il secondo comma dell’art. 4 dello stesso Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici dispone che “Nelle ipotesi previste dall’articolo 6, commi 3 e 4, in caso di ottenimento da parte del responsabile del procedimento del documento unico di regolarità contributiva che segnali un’inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell’esecuzione del contratto, il medesimo trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza. Il pagamento di quanto dovuto per le inadempienze accertate mediante il documento unico di regolarità contributiva è disposto dai soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b), direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile”:

Laddove ve ne fosse bisogno dinnanzi ad un impianto normativo di cristallina chiarezza, rileviamo come la Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (AVCP), con Deliberazione n. 36 del 10/09/2008 (per citarne una ex multis), abbia stabilito che “la disciplina del DURC è strettamente connessa con quella dei contratti pubblici ai fini della valutazione, da parte della stazione appaltante, della regolarità contributiva del concorrente e, quindi, della affidabilità morale e professionale dello stesso. Tali requisiti formano oggetto di una verifica di tipo dinamico sulla perdurante attualità di detta idoneità e si riflettono sulla legittimazione a contrarre del concorrente. Il DURC accompagna ogni fase dell’attività dell’operatore economico e non si può prescindere da esso non solo per la stipula del contratto, ma anche per i pagamenti degli stati di avanzamento lavori e per gli stati finali.”

Rimarchiamo con quanto vigore la Corte dei Conti ribadisca il concetto: la Sezione Regionale di Controllo della Corte dei Conti per la regione Campania, nel testo del parere n. 159/2010, ha chiarito che l’articolo 9 della manovra correttiva del 2010 (diretto a garantire il tempestivo pagamento delle somme dovute alle imprese per forniture e appalti) non consente di assumere alcuna deroga in materia di DURC e che, in caso di esito negativo di detto documento, le P.A. non possono attivare alcun pagamento ai propri fornitori, in quanto incompatibile con l’obbligo di regolarità imposto dalla legge.

Sulla scorta di questi dati normativi, se il DURC relativo al debitore esecutato sia irregolare e negativo per la pendenza di una notevole inadempienza nei confronti degli Enti Previdenziali, la P.A. terza pignorata non poteva e non doveva pagare la fattura che era ed è inesigibile.

In considerazione di ciò, il tribunale avrebbe dovuto condizionare la assegnazione del credito pignorato all’esibizione di DURC regolare.

Infatti “Costituisce patrimonio giurisprudenziale di questa Corte di legittimita’ il principio secondo cui l’esigibilita’ del credito non e’ condizione della sua pignorabilita’, poiche’ oggetto dell’espropriazione forzata non e’ tanto un bene suscettibile di esecuzione immediata, quanto una posizione giuridica attiva dell’esecutato; cosicche’ l’espropriazione presso terzi, in difetto di espressa deroga, puo’ configurarsi anche con riguardo a crediti illiquidi o condizionati ma suscettibili di una capacita’ satisfattiva futura (o per via di assegnazione, o per via di vendita e successiva aggiudicazione), concretamente prospettabile nel momento della assegnazione (Cass. 3 febbraio 1998 n. 1049, con riferimento alle quote accantonate del trattamento di fine rapporto, in quanto intrinsecamente dotate di potenzialita’ satisfattiva futura, e corrispondenti ad un diritto certo e liquido di cui la cessazione del rapporto di lavoro determina solo l’esigibilita’; 28 giugno 1994 n. 6206; 4 dicembre 1987 n. 9027, quanto ai crediti costituiti dal corrispettivo di un rapporto di lavoro non ancora maturati all’epoca del pignoramento; 26 settembre 1979 n. 4970).” (Cass. civ. Sez. III, 15-03-2004, n. 5235).

Ma v’è di più.

DURC irregolare: dovere sostitutivo dell’Ente Pubblico

L’art 4 del DPR n. 207/2012 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice Appalti Pubblici), ha introdotto il potere sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell’esecutore e del subappaltatore.

La norma dispone che, in presenza di Durc irregolare, l’Ente appaltante trattiene l’importo corrispondente alle inadempienze accertate nel Durc che, pertanto, potranno essere riferite sia alla posizione dell’esecutore che a quella del subappaltatore. Tale importo deve essere accantonato per esser poi versato direttamente dalla stazione appaltante a Inps, Inail e Casse edili.

Questo è quanto accaduto nel caso di specie: la Asl, di fronte al Durc irregolare di Edilecetric srl, non poteva pagare la fattura e ha dunque dovuto accantonare tutta la somma in favore degli enti previdenziali.

Per questa ragione, era ed è assolutamente impossibile che la Asl versi alcunché a chicchessia, salvo che ad Inps ed Inail.

La P.A. terza pignorata , pertanto, deve ottemperare ai doveri di legge ed effettuare il pagamento agli enti previdenziali ma ciò crea un “cortocircuito istituzionale” in rapporto all’ordinanza di assegnazione.

In ragione di ciò, il tribunale deve  condizionare il provvedimento di assegnazione alla presentazione del DURC regolare o, in subordine, limitare la somma da assegnare ai creditori (procedente e intervenuti nel PP3)a quanto eventualmente residuante dopo l’avvenuto pagamento da parte della PA terza pignorata in favore dei due enti previdenziali in virtù del “dovere sostitutivo”.